El objeto del contrato menor ha de constituir una unidad funcional, material y temporal, tomando como referencia y consideración la dependencia o unidad de la que surge la necesidad, que ha de comprender una propia unidad funcional subjetiva, de acuerdo con el artículo 101.6 de la LCSP.

Contrato menor y la necesaria unidad funcional, material y temporal

Esto último, la determinación de la unidad funcional subjetiva, desde donde se ha de analizar si el contrato constituye o no una unidad funcional objetiva, no debería generar gran problema, debiendo tratarse de una unidad “separada”, en cuanto desempeña funciones propias, y con competencias respecto de la contratación.

La gran dificultad estriba en el concepto de unidad funcional objetiva. La LCSP únicamente menciona la unidad funcional objetiva en el artículo 34.2 para referirse a cuando pueden fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto. Así, contempla la unidad funcional como el conjunto de prestaciones que se encuentran directamente vinculadas entre sí, con relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento único, para la satisfacción de una determinada necesidad o finalidad.

Para el contrato de obras, la LCSP indica que su objeto ha de comprender una obra completa, lo que puede asimilarse a la unidad funcional material, como “la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra”.

Los caracteres que han de concurrir en el contrato menor para que su objeto constituya una unidad funcional, material y temporal, teniendo siempre presente que se trata de un concepto jurídico indeterminado, de aplicación eminentemente casuística, valorando su contexto y sus propias particularidades, son los siguientes:

1. El contrato ha de comprender todas aquellas prestaciones que resulten inseparables e imprescindibles para el logro de una determinada finalidad o, dicho de otra forma, todas aquellas prestaciones que no puedan ser separadas, sin que se produzca un menoscabo en la finalidad pública perseguida, por estar vinculadas operativamente constituyendo una función económica o técnica.

2. El contrato ha de comprender prestaciones puntuales o esporádicas, pudiendo también comprender prestaciones periódicas o recurrentes siempre y cuando no se extiendan más allá de un año.

El contrato no puede comprender prestaciones periódicas con una periodicidad superior al año, no puede dar respuesta a una necesidad continuada (prestaciones que se repiten año tras año o prestaciones con una periodicidad menor, por ejemplo mensual, pero que se extienden más allá de un año).

Previsibilidad de la contratación

En ocasiones se plantean posiciones excesivamente rigurosas con el uso del contrato menor ante contrataciones previsibles, vinculando su uso solamente a prestaciones puntuales o esporádicas e imprevisibles o urgentes.

Sirva de ejemplo lo señalado por la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía en el informe 10/2014, de 28 de abril de 2015:

“el contrato menor se conceptúa con único aspecto que es el importe, configurándolo, además, el propio TRLCSP como un tipo contractual de tramitación excepcional, lo que posibilita a los órganos de contratación utilizarlo para dar celeridad en la satisfacción de necesidades de contratación de bajo importe y duración reducida que por la tramitación normal no lo hace posible”.

Considero que el contrato menor no se encuentra limitado solo a necesidades imprevisibles. Lo relevante en este ámbito es que se trate de prestaciones puntuales o esporádicas, o incluso prestaciones periódicas siempre y cuando no se extiendan más allá de un año, siendo irrelevante el origen de esa necesidad (previsible, sobrevenida, imprevista, urgente…).

Lo contrario sería convertir el uso del contrato menor en algo residual, excepcional, pues limitarlo solo a necesidades imprevisibles supondría eliminar su uso en la gran mayoría de casos en los que se utiliza. No puede desconocerse que son pocos o limitados los casos en los que una determinada necesidad resulta imprevisible o sobrevenida.

Y es que limitar el uso del contrato menor a un supuesto excepcional no solo no se contempla en la normativa sino que ha sido expresamente rechazado por legislador. Así, fueron rechazadas dos enmiendas al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público que iban en la dirección de limitar el uso del contrato menor a supuestos excepcionales .

Por último, destaco el dictamen 211/2021 de 14 de abril de 2021 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana que, tras consultarle el Ayuntamiento de Gandía si es necesario que “se justifique en todos los casos la urgencia y la imposibilidad de acudir a un procedimiento abierto, aunque el legislador no lo haya señalado expresamente”, señala no procederá la necesidad de justificar su “urgencia” ni “la imposibilidad de acudir a un procedimiento abierto”, dado que dicha contratación menor no está sometida a este tipo de procedimientos. Ello sin perjuicio de que deba incorporarse –con arreglo al art. 118.2 LCSP- el informe justificativo de su “necesidad” y que no se fracciona su objeto con la finalidad de evitar los umbrales establecidos en el artículo 118.1 de la LCSP de 2017”.

Contratación conjunta de prestaciones similares o idénticas ¿exigible?

Se plantea también, en ocasiones, la pertinencia de someter a concurrencia conjunta prestaciones análogas, con la finalidad de huir de la contratación menor y realizar el procedimiento de adjudicación que corresponda, con sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia.

Con independencia de la conveniencia u oportunidad de que esa sea la fórmula elegida, lo relevante es si esa fórmula resulta normativamente exigible, si han de agruparse obligatoriamente prestaciones similares o análogas para su contratación conjunta (sin perjuicio de su división en lotes, artículo 99.3 de la LCSP).

La JCCPE, en los informes 69/2008, 57/2009 y 12/15, pone de manifiesto que no existe obligación de agrupar en un solo contrato dos o más prestaciones aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente.

En el expediente 72/18 dice:

“También hemos declarado en nuestros precedentes informes 31/12 y 1/09 que aún cuando los objetos de dos o más contratos sean semejantes, si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada”.

Y en el expediente 111/18 insiste en que la norma no obliga a integrar en un mismo contrato dos o más prestaciones, aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí.

La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, en la instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, señala:

no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente”.

Por tanto, el deber de integrar en un mismo procedimiento dos o más prestaciones no viene impuesta porque nos encontremos ante prestaciones similares o de idéntica naturaleza sino porque las mismas configuren una unidad operativa o funcional, de manera que exijan un tratamiento unitario como elementos inseparables e imprescindibles para el logro de una misma finalidad.

El artículo 101.12 de la LCSP señala:

“cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros destinados a usos idénticos o similares pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes”.

Dicha redacción podría dar lugar a considerar que resulta exigible la contratación conjunta, aunque sea por lotes, de prestaciones similares o de idéntica naturaleza. Pero esta interpretación la descarta la JCCPE en el expediente 9/18 relativo a la interpretación del artículo 101 de la LCSP, lo que vuelve a recalcar en el punto sexto del expediente 72/18.