En esta entrada quiero comentar distintos pronunciamientos en relación a la presentación de ofertas gratuitas o casi gratuitas por parte de licitadores, y si esto deben tener algún tipo de consecuencia en el proceso de licitación.

No es del todo infrecuente que, ante determinadas valoraciones de ofertas económicas, en las que la valoración se desglosa en la presentación de distintos precios, algún licitador presente un oferta gratuita o irrisoria con el propósito de obtener la máxima puntuación en ese precio en concreto

Primeramente comento una sentencia del Tribunal Supremo, relevante a lo aquí analizado como comento en el punto final de «consideraciones finales», en relación a la determinación de una oferta como anormalmente baja, para seguidamente hacer referencia a resoluciones y sentencias que valoran la presentación de ofertas gratuitas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019

El Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4069, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión:

«Si en los contratos del sector público con precios referidos a componentes de la prestación, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados, a efectos de la aplicación del artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, puede efectuarse respecto de cada uno de los precios unitarios ofertados para cada uno de los componentes de las prestaciones –de manera que, apreciada la anormalidad respecto de uno de esos componentes, pueda excluirse la oferta– o si, por el contrario, aquella valoración solo puede ir referida a la oferta global y completa presentada por el licitador».

La demanda se basa sustancialmente en que el precio del contrato es único, de forma que la determinación de si su oferta incurre o no en desviación anormal o desproporcionada debe efectuarse considerándola globalmente y no a partir únicamente de la relativa a una sola de las prestaciones a que obliga el contrato.

Ni el artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el artículo 85 del Reglamento señalan como ha de valorarse la temeridad de un oferta para el caso de que haya diferentes precios referidos a distintos componentes de la prestación.

En el caso enjuiciado, la cláusula 11.3.1 habla del precio total de la oferta mientras que la cláusula 15.11 refiere el posible valor anormal o desproporcionado susceptible de impedir el cumplimiento de «la proposición» a «la oferta», no a parte de ella

De esta forma, el Tribunal Supremo señala que, en «las circunstancias del caso« -ante la ausencia de previsión normativa y teniendo en cuenta lo contemplado en los pliegos del contrato- la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados ha de efectuarse en relación con la oferta global y completa presentada por el licitador.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 2 de abril de 2020

​El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución núm. 513/2020 de 2 de abril de 2020 dice:

“tal y como se configura en los pliegos el aspecto económico no consiste en un precio único global, sino en tres precios distintos, uno por cada prestación distinta, lo que implica onerosidades distintas por cada prestación. Por lo que la onerosidad de la prestación “puesta en funcionamiento de la plataforma” debe ser propia de esta, no a través de la de las otras dos prestaciones. Esta forma de satisfacer la onerosidad propia de esta prestación a través de la de las otras dos solo obedece a un fin en fraude de ley, que es manipular la fórmula de valoración del criterio a su favor y en perjuicio de los otros licitadores que ofertan un precio real y existente, que consigue sobre la apariencia de una presunta omisión del pliego consistente en que no prohibiría el precio cero. Simplemente, cero no es un precio, es un no precio, y el pliego y la fórmula de su valoración exigen un precio real, que en este caso no se ha ofertado. La oferta no cumple PCAP y se ha formulado en fraude de ley.

[…]

El órgano de contratación tampoco razona por qué se ha justificado la oferta cero, salvo para aludir a que la empresa lo funda en que en las otras dos prestaciones oferta el precio unitario tipo máximo, argumento que solo puede servir para fundar que ha trasladado los costes de la prestación con oferta cero a los de las otras dos prestaciones, lo que es, simplemente, indicación de su maniobra en fraude de ley”.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 5 de octubre de 2020

Se trata de la resolución núm. 1060/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 5 de octubre de 2020.

OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.U solicita en su recurso que se anule el acuerdo de adjudicación a favor de MULTIANAU y se declare la procedencia de la exclusión de ésta última atendiendo a que su oferta se ha realizado en fraude de ley, pretendiendo alterar las fórmulas vinculadas a los criterios de adjudicación al ofertar precios irreales para los servicios del régimen complementario, incumpliendo las previsiones de la Memoria económica, del PCAP y del PPTP, de forma que altera la operatoria de atribución de los puntos asignados a la ponderación de cada precio ofertado.

El artículo 6.4 del Código Civil determina:

«Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir».

Señala el Tribunal los dos requisitos que han de concurrir ante un fraude de ley.

El primer requisito es que la norma a que se acoge el acto realizado y enjuiciado no le ampare suficiente y realmente.

El segundo requisito es que el acto realizado persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.

El primer requisito se cumple en el caso analizado, en el que se argumenta que los precios ofertados a las distintas prestaciones tipo de servicio del lote 2 serían precios integrantes de un precio global más amplio ofertados a una única prestación de servicio licitada, de manera que alguno de estos puede ser muy reducido, casi cero o incluso cero, ya que se compensarían con los importes de los demás precios unitarios del pecio global.

El argumento no es aceptable porque el PCAP exige ofertas a todos y cada uno de las prestaciones, cada precio tiene sustantividad propia al serlo de cada prestación tipo licitada, y no es mera descomposición o simple coste de otro precio más amplio, global, de conjunto

El segundo requisito también concurre en este caso, pues las oferta de precios por importe de 0,01 euros a varias prestaciones tipo, tiene como finalidad real obtener el máximo descuento, que es aparente, y el máximo de puntos asignado a ese precio simbólico e irreal.

Las ofertas de precios 0,01 euros del adjudicatario a varias prestaciones tipo incurren en fraude ley, no son válidos ni, por ello, admisibles, al formularse para obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él.

Se plantea cuál es el efecto o consecuencia aplicar a esas ofertas ilegales e inválidas

El PCAP, clausula 13, determina que «En caso de no indicar oferta para alguno de los servicios se entenderá que el valor ofertado corresponde con el máximo admitido, es decir, que no se oferta descuento alguno”.

Dice el Tribunal que al no ser un precio real es ficticio y por ello inexistente, y no cabe determinar qué descuento hubiera implicado el precio correcto a ofertar, así como su imputación al factor correspondiente de la fórmula para determinar el descuento global ofertado, ya que no existe precio real válido ofertado. Al no haber ofertado un precio real, se ha de considerar que no ha ofertado un precio al servicio tipo correspondiente, tal y como determina la cláusula 13 del PCAP, en consecuencia, se ha de entender que el valor ofertado se corresponde con el máximo admitido, es decir, que no ha ofertado descuento alguno.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 4 de enero de 2021

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la sentencia de 4 de enero de 2021, ECLI:ES:TSJCL:2021:181, enjuicia un caso en el que el licitador solo computa el 50 por ciento de la inversión necesaria en maquinaria, trasladando el resto al canon de explotación, que sufre un incremento en función de la precedente disminución.

Esta actuación conlleva, así, a la determinación de un precio ficticio, determinado unilateralmente por el licitador, en contra de la necesidad de que dicho precio sea cierto, como es un elemento esencial en la contratación administrativa, según se expresa en el artículo 35.1.c y 102 de la Ley 9/2017

Por lo indicado, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León estima la demanda, declarando la inadmisión de la oferta presentada.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 19 de noviembre de 2021

Se trata de la resolución núm. 1678/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que dice:

“consideramos que ha tenido lugar el uso torticero, fraudulento y desviado del criterio, habiendo presentado una oferta abusiva apartada de todo sentido excepto el aprovecharse de la fórmula de aplicación para obtener la puntuación máxima y reducir la que correspondería a los licitadores competidores que han efectuado una oferta congruente con los mínimos exigidos del contrato. 

[…]

ello configura un caso de fraude de ley, ya que al amparo de una cláusula contractual se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración, generador de la nulidad de pleno derecho.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 5 de mayo de 2022

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia de 5 de mayo de 2022, ECLI:ES:TSJPV:2022:1895, analiza el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución 164/2020 de 2 de diciembre del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.

El OARC de Euskadi estimó que «la viabilidad de la ejecución del contrato cuya comprobación es la finalidad del procedimiento de apreciación de la temeridad, debe juzgarse por el precio global propuesto, aunque el parámetro fijado en los pliegos distinga como requisito procedimental para proceder a dicha apreciación, umbrales de anormalidad distintos para cada precio parcial. Al no haberlo hecho así, el poder adjudicador ha infringido el fondo reglado de la normativa que rige el sentido mismo de la institución de la baja anormal, sobrepasando los límites de la discrecionalidad técnica que le corresponde en esta materia».

No se discute la validez del PCAP respecto a los «parámetros objetivos que permiten apreciar el carácter anormal de las ofertas» con referencia a cada uno de los tres subcriterios de adjudicación.

Se discute la justificación de la baja ofrecida por la demandada respecto al mismo en base al precio total de la contratación y criterios ad hoc, distintos a los previstos en el PCAP.

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco hace referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4069, señalando que la cuestión sometida a interés casacional fue resuelta de la siguiente manera:

«la determinación de los criterios objetivos para determinar si la oferta incluye valores desproporcionados o anormales ha de efectuarse en relación con la oferta global y completa presentada por el licitador».

Por lo tanto, el Tribunal señala que la vialidad de la oferta o sub-oferta debe examinarse también en atención al precio «total», de suerte que la presunción de anormalidad contraída a una de las prestaciones comprendidas en el objeto contractual pueda desvirtuarse en consideración o por contraste de la baja discutida con el precio ofrecido respecto a las otras prestaciones.

La multiplicidad de prestaciones configuran un solo objeto contractual y la finalidad del examen sobre la supuesta anormalidad de las bajas ofrecidas por los licitadores es garantizar el cumplimiento total del contrato; no individual o separadamente de cada una de las prestaciones debidas por el contratista.

La descomposición del objeto (único) de la contratación en tantos precios cuantas prestaciones diferenciadas, concierne a la presentación de las ofertas y a su valoración y, no por derivación, al examen de su viabilidad económica o previsible cumplimiento

Señala el Tribunal que, como consecuencia de esa valoración del conjunto total de la oferta, la adjudicación del contrato al contratista que no ha presentado la oferta económicamente más ventajosa «en su conjunto» es, en lo que hace al caso, una consecuencia de la aplicación de las clausulas relativas a la valoración de dicha oferta.

Y concluye: no puede considerase ilícita o fraudulenta por haber optimizado a efectos de su valoración económica el mayor peso relativo de tal prestación o subcriterio

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 29 de diciembre de 2022

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución núm. 1649/2022 de de 29 de diciembre de 2022, analiza la presentación de ofertas a precio 0.

El recurrente señala que no debieron ser tenidos en cuenta los precios a 0 que ofreció Orange en el criterio 4, pues para los mismos servicios ofreció otros precios en el criterio 2, de forma que el adjudicatario alteró la valoración del criterio 4 obteniendo todos los puntos posibles.

Dice el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que los servicios valorados en el criterio 2 y en el criterio 4 son los mismos.

Recuerda el TACRC su Resolución 1249/2020 de 20 de noviembre, que decía:

“la admisibilidad o no de precios cero o casi cero depende, en cada caso, de que se trate realmente de precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato licitado o de componentes o costes de un único precio de una sola prestación objeto del contrato. En este último caso, salvo que lo prohíba el PCAP, se viene admitiendo, salvo excepción en función de las circunstancias del caso, la formulación en la oferta de uno o varios componentes o costes diferenciados de la prestación única a importe cero o casi cero, pues, en definitiva, van a determinar un precio único real y efectivo, y solo son costes del precio único. No ocurre lo mismo cuando el objeto del contrato licitado se integra por prestaciones distintas a cada una de las cuales, por determinación del PCAP, se ha de ofertar un precio que es objeto de valoración y asignación de puntos diferenciadas de los otros, supuestos en los que las ofertas de los distintos precios se presta a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e igualdad entre licitadores en el procedimiento, y pueden dirigirse a finalidades en fraude de ley, distorsionando el sistema de valoración de las ofertas y la correcta aplicación de los criterios objetivos dirigidos a determinar la oferta económicamente más ventajosa, en cuanto que, en los casos de precio cero o casi cero o irrisorios, podrían valorarse las ofertas mediante el criterio mejor precio respecto de unos precios ficticios vaciados de contenido, no porque no existan costes en la ejecución de la prestación, sino porque los costes correspondientes se han trasladado a la oferta de precio de otra u otras prestaciones en la que compensa, a efectos de valoración, obtener menos puntos al ser mayor la diferencia a su favor por los que se obtienen de más indebidamente en la oferta de la prestación con precios cero o irrisorios o ficticios».

Como normal general, el fraude de ley no se da en contratos cuyo objeto esté constituido por una sola prestación. En estos casos, ciertamente, el licitador aprovecha una debilidad en la configuración de los criterios de adjudicación, pero no lo hace presentando una oferta irreal. Esta posibilidad únicamente puede darse cuando existen varias prestaciones y el licitador aprovecha la conformación de los criterios de valoración para, mediante la traslación de costes de una prestación a otra u otras de las que conforman el objeto del contrato, convertir uno o varios de tales criterios, en principio definidos como de valoración proporcional, en sustancialmente binarios.

Concluye el Tribunal que la eventual concurrencia de ofertas en fraude de ley exige, como presupuesto previo, la pluralidad de prestaciones y la existencia de criterios de adjudicación que las valoren por separado

La oferta realizada en fraude de ley toma el coste de los factores de producción de una prestación, en su totalidad o en una proporción sustancial, y los traslada a otra de las prestaciones, con el único objeto de alterar la lógica de la licitación, trastocando la finalidad de uno o varios criterios de adjudicación (que, no se olvide, pretenden la contratación del licitador que ofrezca la mejor oferta, en su conjunto, y en términos de calidad-precio).

En el caso examinado, el Tribunal desestima el recurso porque los criterios 2 y 4 son la misma prestación por lo que, señala, no se da el presupuesto de hecho que exige la existencia de fraude de ley en la licitación.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2023

La Audiencia Nacional, en la sentencia de 15 de febrero de 2023, ECLI:ES:AN:2023:627, analiza el recurso interpuesto contra la resolución del 5 de octubre de 2020 núm. 1060/2020 del TACRC (a la que me referí anteriormente).

La cuestión es si la oferta de la adjudicataria se ha realizado en fraude de ley.

Como señalé anteriormente, el TACRC entendió que los precios ofertados eran ficticios y simbólicos, en fraude de Ley, debiendo retrotraerse el procedimiento y considerando que las ofertas se habían presentado al precio máximo respectivo, sin rebaja.

En la demanda presentada ante la Audiencia Nacional se niega que exista fraude de ley y que «el objeto y el precio del contrato relativo a cada uno de los lotes del AM son únicos, de modo que la determinación de si una oferta incurre o no en fraude de ley, debe efectuarse considerándola globalmente«, no atendiendo al precio de cada servicio comprendido en el contrato

Mantiene que las ofertas son conformes a los pliegos, que no se estableció ninguna limitación respecto al descuento que los licitadores podían ofrecer en sus proposiciones, recordando el principio de vinculación al PCAP, sin que el TACRC está facultado para alterar los pliegos.

Dice la Audiencia Nacional que no cabe admitir una extralimitación en las funciones que el TACRC tiene encomendadas cuando el precio de 0,01 euro ofertado respecto de las prestaciones de varios servicios, al no ser válido, por haberse formulado en fraude de ley, se reputa oferta sin precio, lo que conduce a aplicar el artículo 13 PCAP, a cuyo tenor, «En caso de no indicar oferta para alguno de los servicios se entenderá que el valor ofertado corresponde con el máximo admitido, es decir, que no se oferta descuento alguno».

No se modifica la oferta, sino que se la depura jurídicamente, estableciendo la conclusión lógica prevista en el PCAP de que, al estarse ante una proposición inexistente, por no ser válida, se debe considerar que se ha ofertado el mayor precio, sin descuento, siendo, además, la solución que mejor se compadece con aquellos principios, singularmente, con el de libre competencia, no estando en juego la proporcionalidad de la proposición.

Estamos ante una pluralidad de prestaciones de servicios, en las que el precio ofertado por cada prestación tiene su ponderación propia en el peso del criterio de valoración «precio», el más importante con diferencia, y, según el descuento correspondiente, sirve para conseguir más o menos puntos, por lo que un precio de casi cero para alguna prestación determina la obtención de, prácticamente, el total de los puntos asignados al servicio correspondiente; no se trata de un precio «descompuesto» o que forme parte desgajada de un precio total final, sino de un precio en sí mismo, ofertado por una prestación con sustantividad propia.

Además, el precio reducido hasta su más mínima expresión no cubre el coste del servicio, en especial, los salarios de referencia, pues «el coste del servicio es mayoritariamente mano de obra del personal y se considera que éste coste asciende al 90% del coste del servicio» (cláusula 13.4 del PCAP), si bien sirve para intentar evitar que se considere que el precio ha sido cero.

No es lo mismo prescindir de los precios ofertados por cada servicio, en régimen general o en régimen complementario, y atender al precio final por el lote, como pretende la demandante, que tener en cuenta cada uno de aquellos precios, siendo esto último lo que ha de hacerse, habida cuenta de la influencia que el importe correspondiente tiene en la valoración de la proposición

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de marzo de 2023

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de 8 de marzo de 2023, ECLI:ES:TSJCV:2023:316, analiza el recurso interpuesto contra la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 470/2021, de fecha 30 de abril de 2021.

La parte recurrente cuestiona la conformidad a derecho de que se oferte un precio ficticio e irreal para obtener la máxima puntuación en el apartado 1.4 de los criterios a valorar mediante fórmulas, a sabiendas que es imposible que el coste/hora de los servicios extraordinarios de cualquier trabajador pueda ser de 0,01 euros.

La Resolución del TACRC núm. 470/2021, de 30 de abril de 2021, desestima el recurso y señala:

“En cuanto a la justificación del precio de 0,01 euros por servicios extraordinarios, es evidente que este precio no puede ser justificado aisladamente, sino por referencia al conjunto de la oferta económica, teniendo en cuenta que su prestación efectiva depende de la medida en que sean demandados por el Ayuntamiento, una vez agotada la bolsa de horas gratuitas.

[…] no aprecia que las ofertas realizadas a precios cercanos a cero en el criterio de adjudicación 1.3 del Cuadro de características incurran en fraude de ley, porque el órgano de contratación había aclarado este extremo en dos ocasiones durante el plazo de presentación de ofertas. La interpretación del pliego había quedado fijada respecto de todos los licitadores no existía tope mínimo alguno en el precio/hora a ofertar. Por lo que no puede incurrir en fraude de ley quien realiza una oferta basándose en la interpretación del pliego que realiza el órgano de contratación durante el periodo de presentación de ofertas».

Los pliegos fueron aclarados a consultas de los licitadores indicando que no existía un precio mínimo de las horas extraordinarias y no existía umbral establecido respecto a las horas extras.

La recurrente, L’OPEROSA realizó una oferta «de 14,59 €/hora, obteniendo 0 puntos de valoración. FERROVIAL SERVICIOS, S.A.U. y FOMENTO realizaron una oferta de 0,01 €/h, obteniendo la máxima puntuación: 5 puntos

Dice el Tribunal que verificar si las proposiciones presentadas han sido formuladas de manera fraudulenta exige comprobar, en primer término, si tales proposiciones a precios irrisorios, simbólicos, resultan conformes con la normativa en materia de contratación y si se ajustan, asimismo, al contenido de los pliegos que rigen la licitación ( art. 139.1 de la LCSP).

La normativa exige que el presupuesto base de licitación se adecúe a los precios de mercado, desglosando los costes directos, indirectos y otros gastos estimados para su determinación (artículo 100.2 de la LCSP).

Las directivas europeas de contratación pública siempre se han referido a la onerosidad como uno de los requisitos o elementos de los que depende la existencia de un contrato público. El actual artículo 2 de la LCSP es el que se refiere a este requisito.

La idea de onerosidad en el contrato público no es contraria a que la contraprestación recibida por el contratista se limite a cubrir los costes en que incurre el adjudicatario por su ejecución. Es más, no puede rechazarse, sin más, la oferta de un licitador por el hecho de que el importe económico de su oferta sea de cero euros. En este sentido, lo señala la Sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2020, dictada en el asunto C-367/19

Dice el Tribunal que, salvo que los pliegos impidan esta posibilidad, resulta admisible que alguna de las prestaciones puedan prestarse a cambio de un valor simbólico siempre que en el global del contrato, en la suma de todos los precios unitarios ofertados el ente contratante pague un precio real. Puede entenderse que responde a la estrategia empresarial la forma en que el licitador distribuya entre las distintas unidades los precios, compensando unos con otros, sin que ello afecte a la onerosidad del contrato.

Seria inadmisible cuando se hace en fraude de ley, cuanto lo que se busca proponiendo un precio cero o simbólico para esa prestación es desvirtuar la aplicación de la fórmula prevista en el pliego para evaluar las ofertas, en cuanto afectaría a la aplicación progresiva de la fórmula establecida para evaluar las ofertas, pues quien oferta un precio cero o simbólico por esa prestación obtiene la puntuación máxima en ese epígrafe y consigue que los demás licitadores obtengan cero puntos o valores próximos a cero puntos. Su verdadera finalidad es impedir que el resto de los licitadores obtengan la puntuación proporcional de su oferta al hacer inoperante la fórmula de valoración para el resto de las ofertas.

Las horas extraordinarias se facturan en el caso de que se agotarán la bolsa de horas presupuestadas (1.000h/año), siendo la utilización de estas acotadas a las situaciones extraordinarias indicadas en el Pliego. El hecho de que ferrovial facture a 0,01 € las horas extraordinarias a la Universidad no implica que pague las horas extraordinarias a sus trabajadores a 0,01 €/hora.

La oferta presentada por Ferrovial no es una oferta a precio 0 euros, por cuanto que la proposición económica debe tomarse en consideración de forma conjunta, desestimando el recurso interpuesto y, por tanto, confirmando la resolución del TACRC núm. 470/2021, de 30 de abril de 2021, que admitió la oferta de 0,01 euros/hora por los servicios extraordinarios.

Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 4 de mayo de 2023

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la Resolución núm. 176/2023 de 4 de mayo de 2023, analiza la presentación de una oferta presentada en la que una de las prestaciones se oferta a 0,01 euros.

Hace mención el Tribunal a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 15 de febrero de 2023 -ya comentada- en la que analiza un supuesto de precios unitarios cero o próximos a cero y confirma las RTACRC nº 958/2020, de 4 de septiembre, y nº 1060/2020, de 5 de octubre, en la medida que considera válida la aplicación de una institución jurídica general como el fraude de ley a determinadas ofertas, aunque directamente no contravengan las previsiones de los pliegos.

En el caso analizado, la oferta de 0,01 euros en el tramo “migración” por parte de Bureau Veritas, produce una distorsión, porque la oferta de Nalanda Global S.A. es 517.504,27 euros y la de Bureau Veritas de 531.048,02 euros, habiendo obtenido 55,41 y 64,33 puntos respectivamente, en la oferta económica

La única finalidad es la obtenida mediante la fórmula de asignación de puntos por tramo, que es dejar con cero puntos a todos los licitadores, restándoles hasta 20 puntos a todos ellos. No es ganar por ser el mejor, sino por obtener la máxima puntuación restándole a los demás la que les correspondería proporcionalmente a sus ofertas.

Como afirma la Resolución nº 515/2022, de 6 de mayo, del TACRC

“la apreciación de la existencia de fraude de ley es una cuestión eminentemente casuística, aunque cabe considerar, con carácter general, que nos encontraremos ante un fraude de ley cuando de los términos en los que la oferta se haya formulado se deduzca que la intención del licitador no ha sido la de ofrecer un precio que, ateniéndose a las circunstancias generales del mercado, exprese la más eficiente (y por consiguiente, la más económica) ordenación de los factores requeridos para realizar las prestaciones objeto del contrato que pueda ofrecer, sino aprovechar la conformación de los criterios de adjudicación para acaparar los puntos atribuidos a uno o varios criterios de valoración. Como señalamos en nuestra Resolución 25/2022 de 14 de enero, “(…) la doctrina de este Tribunal es la de considerar en fraude de ley a la oferta de precio cero a una prestación, cuyos costes se trasladas al precio ofertado de otra para, dada la estructura de la fórmula de valoración, obtener el máximo de puntos asignados a ese criterio y determinar que el resto de las ofertas, cualquiera que sea su importe, con tal de que sea positivo, obtengan cero puntos. Se produce así un resultado contrario al ordenamiento jurídico, en cuanto esa oferta es calificada como la más ventajosa económicamente, no siéndolo en realidad, y ello en perjuicio de las ofertas de otros licitadores, cuyas ofertas son realmente mejores económicamente, pero por efecto de ese fraude de ley obtienen menos puntos”.

Por lo señalado, el Tribunal anula la adjudicación debiendo ser excluida la oferta de Bureau Veritas del procedimiento de licitación, por incurrir en fraude de ley.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 1031/2023

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la Resolución núm. 1031/2023 de 28 de julio de 2023, analiza la presentación de una oferta de 0,01 euros por hora de prestación tras haber incurrido en oferta temeraria y ser aceptada la justificación por el órgano de contratación.

El recurrente dice que, el hecho de que el adjudicatario oferte un precio de 0 € por hora de “ayudante” en los tres lotes que conforman el objeto del contrato, contraviene de pleno la normativa laboral,  por lo que la oferta debiera haber sido excluida.

El argumento central tanto del órgano de contratación como del adjudicatario es, por lo tanto, que no existiendo la categeoría profesional de “ayudante” en el Convenio Colectivo aplicable, no vulnera la normativa laboral valorar a 0,01 € la hora de trabajo de estos.

Del análisis de los pliegos de la licitación, el Tribunal realiza las siguientes afirmaciones:

a) El órgano de contratación entiende que las actuaciones que conforman las prestaciones contempladas en el PPT han de ser realizadas por un “técnico” y/o por un “ayudante”.

b) La concurrencia de ambos en la ejecución del contrato es obligada.

Concluye el Tribunal que, con estos antecedentes, la oferta del adjudicatario debiera haber sido rechazada

Un precio-hora de 0,01 euros incumple la normativa laboral, por lo que sería aplicable lo dispuesto por el artículo 149.4 en su párrafo 4º de la LCSP.

Aunque se aceptara la postura del órgano de contratación sobre posibilidad de no ofrecer precio por las horas de “ayudante”, el órgano de contratación ha considerado unas horas de prestación determinadas, que no pueden ser objeto de alteración por los licitadores. De este modo, al ofrecer 0,01 euros por hora el adjudicatario no imputa coste alguno a las prestaciones a desarrollar por los “ayudantes”, lo que le confiere una ventaja ilegítima y arroja serias dudas sobre su capacidad de ejecutar el contrato en los términos configurados por el órgano de contratación.

Consideraciones finales

Oferta temeraria

La primera cuestión a considerar es que una oferta de cero euros o casi gratuita (0,01 euros, por ejemplo), puede incurrir en oferta temeraria, según determinen los pliegos.

De acuerdo con el artículo 149.2 de la Ley 9/2017, es el pliego de cláusulas administrativas particulares el que ha de fijar los parámetros objetivos para considerar una oferta anormal así como los criterios de adjudicación sobre los que se han de aplicar dichos parámetros.

Cuando el pliego no dice nada ni concreta nada en relación a que el cálculo de la oferta temeraria deba hacerse en más de uno de los precios ofertados, debe calcularse la temeridad tomando como referencia la globalidad de la oferta económica y no a nivel de los distintos precios ofertados.

Es esto lo que reafirma el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de diciembre de 2019 señalada, ECLI:ES:TS:2019:4069, en la que dice que, en ausencia de precisión en los pliegos de que el cálculo de la temeridad se realizará para cada uno de los precios unitarios ofertados, debe calcularse la temeridad considerando la oferta global y completa presentada por el licitador.

Fuera de esos casos, en el caso de que el pliego sí que determine el cálculo de la oferta temeraria para cada una de las ofertas realizadas, para cada una de las prestaciones ofertadas, surge la cuestión siguiente:

¿Cómo se ha de analizar la justificación de la oferta/prestación temeraria?¿se justifican los costes de esa única oferta/prestación o se justifica la globalidad de la oferta realizada?

Las dos sentencias analizadas que validan la presentación de ofertas gratuitas o casi gratuitas determinan su licitud en base a la necesidad de valorar la justificación de la temeridad incurrida valorando la totalidad de la oferta, la oferta en su conjunto, considerando que la temeridad en la que se había incurrido resulta justificada en la globalidad del contrato.

  • Sentencia de 5 de mayo de 2022 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.
  • Sentencia de 8 de marzo de 2023 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

La primera de ellas (sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco), desde mi punto de vista, yerra en la referencia que hace a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2019, ECLI:ES:TS:2019:4069, pues a pesar de que los pliegos señalan que la anormalidad debe calcularse para cada precio parcial ofertado acude a esta sentencia para señalar que la justificación de la temeridad de un precio/prestación que incurre en temeridad debe valorarse la oferta en relación al precio total ofertado.

El Tribunal Supremo no llegó a esa conclusión. En la temeridad de las ofertas hay dos momentos temporales distintos: el primero en la detección de una oferta incursa en presunción de temeridad y el segundo con la justificación de dicha oferta. El Tribunal Supremo analizó el primero de los momentos temporales -si el pliego no dice nada, la determinación de si una oferta incluye valores anormales o desproporcionados ha de efectuarse en relación con la oferta global y completa presentada por el licitador- mientras que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco acude a la sentencia del Tribunal Supremo para aplicarla a un momento temporal distinto, en la justificación de la oferta.

La segunda de ellas (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana) primeramente señala que «seria inadmisible cuando se hace en fraude de ley, cuanto lo que se busca proponiendo un precio cero o simbólico para esa prestación es desvirtuar la aplicación de la fórmula prevista en el pliego para evaluar las ofertas, en cuanto afectaría a la aplicación progresiva de la fórmula establecida para evaluar las ofertas» para luego acudir a la valoración de la globalidad del contrato.

Es cierto que el artículo 149.2 de la Ley 9/2017 señala «Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto«.

Dicho artículo se refiere a una pluralidad de criterios de adjudicación, no propiamente a distintas ofertas económicas, por lo que no puede concluirse que, detectada la temeridad en una de las prestaciones que compone la oferta económica, siempre se ha de revisar la justificación de la totalidad de la oferta económica, en cualquier circunstancia.

Detectada una temeridad en una de las prestaciones de la oferta económica, y si hablamos de precios independientes, se han de poder justificar por sí mismas teniendo en cuenta los costes que cada una de ellas representan​.

Me estoy refiriendo a prestaciones con sustantividad propia, prestaciones con costes propios e independientes, que han de dar soporte y justificación a una determinada oferta

No obstante, eso no impide que en algunos casos, por la naturaleza de la prestación, su incidencia o no en el conjunto de la oferta,… en definitiva la casuística particular, en algún caso pueda ser necesario revisar la globalidad del contrato para dar por justificada la oferta en aquella prestación o precio en el que se detectó la temeridad.

Como dice la Audiencia Nacional, en la sentencia de 15 de febrero de 2023, ECLI:ES:AN:2023:627, «no se trata de un precio «descompuesto» o que forme parte desgajada de un precio total final, sino de un precio en sí mismo, ofertado por una prestación con sustantividad propia«.

Por tanto, en las dos sentencias comentadas, considero un error acudir a la justificación de la globalidad de la oferta para determinar que no existe oferta temeraria en la prestación ofertada de forma gratuita.

Está claro que si se hubiera de justificar la oferta presentada de forma gratuita muy difícilmente sería justificable.

Por otra parte, también considero un error analizar únicamente las ofertas desde el punto de vista de la existencia o no de temeridad, pues no se analiza el posible fraude de ley que se puede haber producido con la oferta presentada, el cual parece evidente en el caso analizado por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el que se adjudica el contrato a la contratista que no ha presentado la oferta económicamente más ventajosa «en su conjunto».

Fraude de ley

Más allá de si incurre o no temeridad la oferta presentada, oferta de cero euros o casi gratuita (0,01 euros, por ejemplo), resulta fundamental determinar si incurre o no en fraude de ley.

En ese caso, existencia de fraude de ley, considero que la licitadora debe quedar excluida sin necesidad de que haya incurrido en temeridad

Están los siguientes pronunciamientos que se refieren a la existencia de fraude de ley o de la falta de la existencia de un precio cierto, teniendo como consecuencia la exclusión de la oferta.

  • Resolución núm. 513/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
  • Resolución núm. 1060/2020 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
  • Resolución núm. 1678/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
  • Resolución núm. 1649/2022 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
  • Sentencia de 4 de enero de 2021 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.
  • Sentencia de 15 de febrero de 2023 de la Audiencia Nacional.
  • Resolución núm. 176/2023 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

Considero que una oferta como las analizadas, gratuita o casi gratuita, no puede, por lo general, ser admitida. Hablo de aquellos casos que contemplen pluralidad de prestaciones y la existencia de criterios de adjudicación que las valoren por separado

Ofertar un precio unitario de cero o cercano al cero (0,01 euros/hora), que es objeto de valoración independiente, es un fraude de ley por cuanto es un precio irreal que solo tiene el propósito de obtener la máxima puntuación en ese criterio de adjudicación, a costa de que el coste que les supone la prestación vinculada a ese precio unitario se impute al resto de prestaciones.

Dichas ofertas compensan el coste económico de un precio que ofertan gratuitamente con el precio de otra prestación, de forma que tratan de obtener la máxima puntuación en un criterio de adjudicación de forma fraudulenta y provocando una aplicación igualmente fraudulenta de las fórmulas matemáticas de valoración.

El contratista utiliza la picaresca de presentar para su valoración un precio imposible, por cuanto ese precio no es capaz de cubrir los costes de la prestación que lleva aparejada. Se trata de un precio ficticio, determinado unilateralmente por el licitador, en contra de la necesidad de que dicho precio sea cierto, como elemento esencial en la contratación administrativa.

Realiza una estrategia que impide una igualdad comparativa entre las ofertas presentadas, realizando un fraude en la valoración de su oferta, produciendo un quebrando en la fórmula de selección de la oferta económica más ventajosa que ha diseñado el órgano de contratación e impidiendo que haya una competencia real y efectiva entre los licitadores.

En este sentido, el artículo 149.5 de la Ley 9/2017 señala la necesidad de que las ofertas sean «evaluadas en condiciones de competencia efectiva«.

Dicha práctica conculca los más principios elementales de la contratación pública. Principios como el de transparencia de los procedimientos, igualdad de trato, eficiente utilización de los fondos públicos, salvaguarda de la libre competencia o de selección de la oferta económicamente más ventajosa

​En este sentido, me parece muy interesante lo señalado por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución 407/2020 de 19 de marzo de 2020, a los efectos determinar que las ofertas económicas efectuadas a 0 euros, o a valores cercanos a 0, en relación con algunas prestaciones o unidades son válidas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

i) que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo.

ii) que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas.

iii) que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

Por último, comentar la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2020 dictada en el asunto C-367/19 -hace referencia a ella el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de 8 de marzo de 2023-.

Dicha sentencia no dice que hayan de admitirse siempre las ofertas a cero euros pero sí rechaza que se excluyan automáticamente dichas ofertas, debiendo, por tanto, existir una justificación acorde a una posible exclusión.