Plazo para adjudicar el contrato y, ante su incumplimiento, posible renuncia del licitador
El artículo 158 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público dispone:
“1. Cuando el único criterio para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.
2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que estos deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que contenga una parte de la proposición.
3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el apartado 4 del artículo 149 de la presente Ley.
4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta”.
Por otra parte, el artículo 150.3 dice:
“El órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación«.
Voy a hacer referencia a distintos informes y resoluciones contractuales respecto de los plazos de adjudicación establecidos por la LCSP y las consecuencias de su incumplimiento
Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón de 4 de mayo de 2011
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en el informe 11/2011 de 4 de mayo, analiza el posible incumplimiento en el plazo de cinco días hábiles para realizar la adjudicación del contrato tras la recepción de la documentación.
El artículo 150.3 de la Ley 9/2017 señala que el órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación requerida al licitador que presentó la mejor oferta.
La regla general es que, la infracción por la Administración de los plazos establecidos en las normas, no constituye más que una irregularidad no invalidante.
En este sentido, el artículo 48.3 de la Ley 39/2015 establece:
«La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo«.
La misma regla, se aplica a las actuaciones judiciales realizadas fuera de tiempo, que sólo podrán anularse si lo impusiera la naturaleza del término o plazo —artículo 242 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y artículo 229 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil—.
La potestad de adjudicación del contrato no se halla sometida a ningún tipo de plazo preclusivo, o régimen de caducidad, por ello, el transcurso del plazo de su ejercicio no implica la invalidez de su actuación.
El plazo que fija el artículo 150.3 de la LCSP, no es un plazo esencial, pues concurre un interés público más intenso —la satisfacción del concreto interés público al que se dirige la prestación que constituye el objeto del contrato—, que justifica que el tiempo —el plazo de cinco días hábiles—, no comporte relevancia alguna en el ejercicio de la potestad administrativa, pues, en otro caso, podrían quedar afectados los intereses generales a los que sirve la potestad de contratación. Sin perjuicio del derecho de los licitadores a retirar su proposición si no se produce la adjudicación, en la forma prevista en el artículo 158.4 de la LCSP.
Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía de 14 de abril de 2023
El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en la resolución 204/2023 de 14 de abril de 2023 analiza la petición de declaración de caducidad del procedimiento por no haberse adjudicado el contrato en el plazo de dos meses desde la apertura de las proposiciones.
El plazo máximo para efectuar la adjudicación era de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, que tuvo lugar el 29 de noviembre de 2022. Esto es a partir de la referida fecha de apertura, el plazo de dos meses para efectuar la adjudicación finalizaría el 29 de enero de 2023.
Dos fueron las licitadoras que concurrieron al procedimiento de licitación, aconteciendo en el procedimiento de adjudicación, las vicisitudes que exponemos a continuación y que culminaron en la declaración de desierta de la licitación efectuada por el órgano de contratación ante la inexistencia de ofertas admisibles.
La alegación de la caducidad del procedimiento de adjudicación del contrato se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en su Resolución 16/2015, de 22 de enero; en ella, ante la denuncia de la recurrente de que se declare la caducidad de todo el expediente por haberse sobrepasado ampliamente el plazo para la adjudicación del contrato, se resolvió lo siguiente:
«Al respecto, el artículo 161.2 del TRLCSP establece que “Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares”. En el supuesto examinado, la apertura de las proposiciones se produjo en la sesión de la mesa de contratación de 16 de octubre de 2013, por lo que cuando se dicta la resolución impugnada (20 de marzo de 2014) había transcurrido con creces el plazo para efectuar la adjudicación. No obstante, la única consecuencia derivada de la adjudicación fuera del tiempo establecido en el precepto legal es que los licitadores tienen derecho a retirar su proposición, tal y como dispone el artículo 161.4 del TRLCSP, sin que el incumplimiento del plazo genere otra consecuencia legal, ni suponga la anulabilidad del acto».
El Tribunal hace referencia también a sus resoluciones 74/2019 y 431/2020, señalando que no puede prosperar la pretensión ejercitada por la recurrente no puede prosperar la pretensión ejercitada por la recurrente, y ello por las siguientes razones:
En primer lugar, el carácter no esencial del plazo previsto para que el órgano de contratación adjudique el contrato, implica que de su incumplimiento no se derive un defecto invalidante de dicha adjudicación, siendo la única consecuencia legal del mismo la posible retirada de su proposición por la licitadora.
En el caso analizado, la imposibilidad de adjudicación en plazo de la presente licitación -que debería haber acontecido con anterioridad al 29 de enero de 2023- es imputable exclusivamente a la conducta de las dos únicas licitadoras concurrentes que han abocado a la declaración de desierta de la licitación, por no existir ninguna oferta o proposición admisible.
En efecto, el presupuesto de hecho necesario para que nazca el derecho de las entidades licitadoras a retirar su oferta y, en su caso, a que se le devuelva la garantía provisional, es que no tengan conocimiento de la adjudicación del contrato, dentro del plazo señalado en el artículo 158.2 de la LCSP, sin que sea necesaria más justificación para que puedan ejercitar dicho derecho.
La entidad recurrente comunica al órgano de contratación la retirada de su oferta, en un momento anterior al transcurso del plazo de los dos meses que marca la ley, en concreto el 10 de enero de 2023, fecha en la que estaba comprometida a mantener la oferta que había presentado, sin que pueda escudarse, como pretende hacer valer, en el hecho de que se había efectuado una propuesta de adjudicación a favor de otra licitadora, la inicialmente propuesta como adjudicataria. Tal justificación no puede enervar la consecuencia anudada a la retirada “prematura” de la oferta a que se había comprometido fuera del momento procedimental en que nacería el derecho a la retirada de la oferta sin imposición de penalidad alguna.
El motivo en que pretende ampararse la recurrente no es admisible, ni justifica en modo alguno la retirada de su oferta ya que parece ignorar que la propuesta de adjudicación -inicialmente a favor de GRULOP 21- no crea derecho alguno a favor de aquella, y pudiera suceder, como efectivamente aconteció después, que la entidad propuesta como adjudicataria no acreditase el cumplimiento de los requisitos previos, y tuviera que solicitarse (como así sucedió) la documentación a la siguiente licitadora por el orden en que hubieren quedado clasificadas, en este caso, la propia recurrente.
Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública de la Generalitat Valenciana de 9 de junio de 2023
La Junta Consultiva de Contratación Pública de la Generalitat Valenciana, en el informe 3/2023 de 9 de junio de 2023, analiza la retirada de una oferta una vez adjudicado el contrato, por exceder de los plazos de adjudicación contemplados en la LCSP y si procede la aplicación de la penalidad prevista en el artículo 154.3.
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 159/2023, de 3 de febrero, expone:
“el tenor de la legislación aplicable, a criterio de este Tribunal la cuestión debe ser examinada a la luz del principio de “donde la ley no distingue, el intérprete no debe restringir.
El artículo 158 de la LCSP expresa un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses). Sin embargo, no cabe apreciar en la redacción de la ley un límite temporal para poder retirar las proposiciones, es decir, “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna”.
Señala la Junta Consultiva de Contratación Pública de la Generalitat Valenciana que la adjudicación del contrato se produce excediendo del plazo dispuesto en el artículo 158.2 de la LCSP.
Entiende que la contratista tenía derecho a renunciar a la adjudicación, retirando su oferta, una vez que ya se le había notificado la adjudicación, por haberse excedido los plazos de adjudicación y sin que resulte de aplicación la penalidad prevista en el artículo 153.4, que contempla una penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, por no haberse formalizado el contrato por causas imputables al adjudicatario.
Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 2 de julio de 2024
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el informe 1/23 de 2 de julio de 2024, analiza la aplicación del artículo 158 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.
De la conjunción de los artículos 158 y 150 de la Ley 9/2017 extrae las siguientes ideas:
- En el caso de los contratos de las Administraciones Públicas, la LCSP fija unos plazos obligatorios para proceder a la adjudicación en el procedimiento abierto.
- Estos plazos pueden resultar de lo establecido en la norma legal o, en el caso de que en la adjudicación del contrato se valoren varios criterios de adjudicación o el coste del ciclo de vida, de lo pactado en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
- Como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales en reiteradas ocasiones (Resoluciones 994/20, de 18 de septiembre, 248/2015, de 13 de marzo o 397/2014, de 23 de mayo), los plazos para dictar el acuerdo de adjudicación y notificarlo no se configuran por parte del legislador como plazos esenciales cuyo incumplimiento justifique la anulabilidad del acto o la caducidad del procedimiento de adjudicación. - El objetivo del artículo 158 de la LCSP ha sido aclarado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias como la de 15 de marzo de 2012, asunto Evropaïki Dynamiki vs Comisión, T -236/09, o en la de 2 de diciembre de 2015, asunto European Dynamics Luxembourg SA y Evropaïki Dynamiki vs Fusion for Energy, T-553/2013. En la última se indica paladinamente que “si bien es cierto el interés de la entidad adjudicadora para completar su evaluación antes de la expiración del período de validez de las ofertas, superar dicho plazo no puede hacer que el procedimiento resulte ilegal, ni puede constituir un motivo de anulación de la evaluación de las ofertas” y que “el Tribunal de Justicia ha declarado que el propósito del período de validez de las ofertas es asegurarse de que un licitador no varía su oferta durante la etapa de evaluación y que el cumplimiento de dicho plazo no es una condición sine qua non para la firma de contratos al final del procedimiento de adjudicación”.
- También conforme a dicha doctrina, y por lo que se deduce de la LCSP, la superación de los citados plazos se limita a generar un derecho en los licitadores a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, caso de existir.
- Antes de la adjudicación del contrato existe un trámite conforme al cual se requiere al licitador que ha presentado la mejor oferta para que aporte la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de aptitud para contratar.
- Según la LCSP, si no se cumplimentase en plazo el requerimiento, se entenderá que el licitador ha retirado injustificadamente su oferta, imponiéndosele una penalidad. Esta posibilidad debe interpretarse atendiendo a la doctrina fijada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de forma que solo debe operar automáticamente cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión en terminología acuñada por dicho Tribunal (Resolución nº 15/2022) y sin que proceda aplicar el artículo 158.4 de la LCSP (Resolución nº 159/2022), aportación de documentación falsa (Resolución nº 202/2022) e incumplimiento total del requerimiento del artículo 150.2 de la LCSP (Resolución nº 1474/2022, de 24 de noviembre).
Este último apunte que realiza la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, lo analicé en la siguiente entrada:
Documentación previa a la adjudicación ¿puede subsanarse?¿se imponen penalidades?
La normativa fija un “dies a quo” o momento inicial del plazo establecido para la retirada de las proposiciones, sin embargo, no señala expresamente un límite temporal, un “dies ad quem” para que el licitador pueda ejercer el derecho a la retirada de su proposición.
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 159/2022, de 3 de febrero concluye que la comunicación que el licitador dirija al órgano de contratación del concreto ejercicio del derecho a retirar la proposición en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 158.4 de la LCSP constituye una causa justificativa para no cumplimentar el requerimiento efectuado al amparo del artículo 150.2 de la LCSP requerimiento previo a la propuesta de adjudicación por parte del órgano de contratación y que, en este caso, no cabría aplicar las consecuencias desfavorables de dicho incumplimiento.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado coincide con el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales establecido en esta resolución.
El licitador puede retirar su oferta sin perjuicio alguno desde el momento en que la Administración contratante incumpla el plazo concedido para la adjudicación del contrato y que, aunque haya sido requerido para cumplimentar la acreditación de los requisitos del artículo 150.2 de la LCSP, este derecho puede seguir siendo ejercitado de modo expreso en la medida en que se ha cumplido el requisito que legalmente hace nacer el derecho, que es la no adjudicación del contrato en el plazo aplicable.
Ahora bien, en el supuesto de que, cumplido el requerimiento por parte del licitador, se produzca una adjudicación fuera del plazo previsto, lo que nos lleva a analizar la posibilidad de que el licitador pueda retirar su proposición cuando la Administración ya ha adjudicado el contrato. Si bien es cierto que la LCSP no ha establecido un plazo final para el ejercicio del derecho, podría parecer que, incluso producida ya la adjudicación, cabría la retirada de la proposición.
Sin embargo, no es ésta la opinión de la Junta Consultiva.
La obligación legal de adjudicar el contrato público en un determinado plazo tiene por objeto garantizar la seriedad, la certidumbre y la seguridad jurídica del procedimiento de selección del contratista para todas las partes intervinientes.
Para el órgano de contratación, por cuanto se garantiza, en salvaguardia del interés público, la existencia de un periodo durante el cual las ofertas tendrán validez y no podrán ser alteradas sin incurrir en una penalización.
Para los licitadores, en cuanto que dicho plazo establece un marco de previsibilidad en cuanto a los términos en que se habrá de encarar la ejecución del contrato, de modo que transcurrido tal periodo, y dado que pueden haberse modificado los presupuestos económicos en los que la oferta se formuló inicialmente, ya no queda vinculado por la misma si ejerce su derecho a retirarla de modo expreso. O, dicho de otro modo, la actuación intempestiva de la Administración (que, como hemos visto, no anula el procedimiento) produce el efecto de que el licitador se vea beneficiado por el nacimiento del derecho a retirar su propuesta, si ello le conviene.
La adjudicación del contrato, aunque sea extemporánea, implica la extinción del citado derecho por las siguientes razones:
• Porque aceptar que el licitador que no ha hecho uso del derecho que como consecuencia de una adjudicación extemporánea le atañe pueda retirar su proposición una vez cumplida (aunque sea tardíamente) el requisito material que sustantivamente integra el presupuesto legal de nacimiento del derecho implicaría un acto que afectaría profundamente a la seguridad jurídica en el marco del procedimiento de selección del contratista, y aun al interés público servido en el contrato. En efecto, los mismos principios de certidumbre y seguridad jurídica que justifican el nacimiento de este derecho en los licitadores justifican que se establezcan unos límites al derecho a la inocua retirada de la proposición que permitan al órgano de contratación tener la garantía de que, llegando a un determinado trámite del procedimiento o concurriendo unas determinadas circunstancias, ya no cabe retirar la propuesta.
• Porque, como anticipamos, el ejercicio del derecho es posible desde que se cumple el plazo para adjudicar el contrato y hasta que la Administración efectivamente cumple, aunque sea de modo tardío, con la obligación impuesta, que era adjudicar el contrato. Si la Administración se ha retrasado al no adjudicar en plazo el contrato, incurriendo en un vicio procedimental, tampoco el licitador propuesto ha hecho uso del derecho que legalmente le asiste, razón por la cual debe entenderse que, al alcanzar la adjudicación, sanando la anterior deficiencia adjetiva, este derecho ya no puede ejercitarse.
• Porque aceptar que la falta de referencia a un momento final de ejercicio del derecho equivale a su vigencia ilimitada conduciría al absurdo de que el licitador pudiera retirar su propuesta, no sólo tras la adjudicación, sino en cualquier momento anterior al inicio de la ejecución del contrato, y aun durante ésta, lo que contradiría claramente el interés de la contratación pública.
• Porque, tras convertirse en adjudicatario, el licitador ya no puede ejercitar un derecho que solo le compete antes de serlo. Mediante la decisión documentada de la Administración de seleccionarlo como adjudicatario su configuración jurídica ha cambiado en algunos aspectos, y uno de ellos es que ya ha cumplido con todos los trámites establecidos para seleccionar al contratista. Comienza entonces una fase diferente desde el punto de vista cualitativo, en la que todavía no es contratista, pero tampoco un licitador más, y en la que ya no puede aceptarse que el adjudicatario retire su oferta, impidiendo con ello la formalización del contrato, tal como expone el artículo 153.4 de la LCSP. Esta penalización que contempla el artículo 153.4 de la LCSP no es exactamente la misma que se contempla en el artículo 150.2 de la misma norma porque, aunque se trate de efectos análogos como ya indicamos en nuestros informes 28 y 51/2011, se ha producido un cambio sustancial: el licitador ya no es sólo tal, sino que se ha convertido en adjudicatario y, por ello, en este momento ya no cabe la retirada de la oferta.
El licitador puede ejercitar el derecho a retirar su oferta al amparo del artículo 158.4 de la LCSP desde el momento en que la Administración contratante incumpla el plazo concedido para la adjudicación del contrato, hasta el momento en que tenga lugar la adjudicación del contrato, aunque dicha adjudicación se produzca de manera extemporánea
Plantea también la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado si de modo concreto ha de atenderse al acto de adjudicación o al de a su notificación.
Y señala que debe atenderse a la adjudicación del contrato, momento en el que la Administración contratante cumple con el presupuesto material de la obligación que le atañe. La LCSP residencia expresamente el momento de nacimiento del derecho a retirar la proposición en la finalización del plazo otorgado para la tempestiva adjudicación del contrato, por lo que es también a este momento al que se debe atender a los efectos de considerar su extinción. En este caso, las mismas razones que llevan al legislador a valorar el momento de la finalización del plazo para la adjudicación como momento procesal relevante para permitir la retirada justificada de la proposición deben llevarnos a nosotros a considerar que la retirada ya no será válida a partir del momento en que se dicte el acto de adjudicación, con los efectos que apareja dicho acto conforme al artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Obviamente, esto no quiere decir que no sea necesaria, como en cualquier otro acto administrativo, la notificación, pero ello no afecta a la validez original del acto si ésta está correctamente realizada. Por esta misma razón tampoco es necesario esperar a la formalización del contrato.
Por último, señala la Junta Consultiva que, en el caso de que se retire la oferta una vez notificada la adjudicación del contrato, ha de aplicarse el artículo 153.4 de la LCSP, exigencia del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, y la posible imposición de una prohibición de contratar.
(todo lo aquí relatado, lo reitera la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el informe 5/23 de la misma fecha que el informe 1/23, 2 de julio de 2024).
Consideraciones finales
Los plazos que el legislador establece en la LCSP para la adjudicación del contrato son plazos no esenciales de forma que su incumplimiento, por parte de la Administración, suponen una irregularidad no invalidante.
Ahora bien, es el propio legislador el que prevé una medida de salvaguarda para los licitadores para el caso de que la adjudicación se retrase más allá de los plazos previstos, teniendo en cuenta que, desde que presentaron su oferta, se pudieron producir diversas circunstancias que modificación la situación inicial en virtud de la cual presentaron sus ofertas.
Esta medida es la posibilidad de retirar su oferta.
No hay duda que el momento a partir del cual, los licitadores, tienen derecho a retirar su oferta es en el momento que la Administración excede de los plazos de adjudicación contemplados en el artículo 158 de la LCSP.
Resulta más controvertido, hasta que momento conserva el derecho a retirar su oferta.
La Junta Consultiva de Contratación Pública de la Generalitat Valenciana, en el informe 3/2023 de 9 de junio de 2023, valida la retirada de la oferta por parte del licitador tras la notificación de la adjudicación.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el informe 1/23 de 2 de julio de 2024, entiende que el derecho a retirar la oferta termina con la adjudicación del contrato.
Se trata de dos argumentaciones divergentes, y estoy de acuerdo con lo razonado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, si bien con una matización.
Entiendo que el momento clave, sin duda, es la adjudicación del contrato.
Debe tenerse en cuenta, además de lo razonado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que la adjudicación del contrato solo puede producirse con la participación y colaboración del propio licitador pues ha de presentar, justo en el momento previo, una serie de documentación acreditativa sin la cual no podría darse esa adjudicación.
Por tanto, se trata ya de una serie de actos propios del licitador encaminados a la adjudicación que no pueden ser luego desconocidos, de forma que no puede retirar su oferta y con ello renunciar a la adjudicación una vez que esta ya se ha producido.
La retirada de la oferta debe producirse con carácter previo a la adjudicación del contrato
Ahora bien, discrepo que ese derecho no debe extenderse hasta la notificación de la adjudicación.
Desde mi punto de vista, generando una serie de derechos y obligaciones para el licitador el acto de adjudicación, su validez se produce desde que se dicta el acto pero su eficacia ha de entenderse demorada hasta que se produce su notificación.
Por tanto, entiendo que el derecho a retirar la oferta por parte del licitador nace desde el momento que se exceden los plazos contemplados en el artículo 158 de la LCSP y termina con la notificación de la adjudicación
One Response