Duración del contrato menor ¿Y con plazo de ejecución? Caso particular de las Direcciones de Obra
Uno de los caracteres fundamentales del contrato menor, y fácilmente constatable, es que no puede tener una duración superior a un año.
En este punto quiero introducir un elemento a debate: la diferenciación entre el plazo de duración y el plazo de ejecución de los contratos y su posible implicación en el contrato menor
Tradicionalmente, los plazos contractuales pueden fijarse como:
- Plazo de duración, de forma que el tiempo opera como elemento definitorio de la prestación, de manera que, expirado el plazo, el contrato se extingue. Un mayor plazo de duración supone la realización de una mayor prestación y, por tanto, lleva pareja una mayor retribución.
- Plazo de ejecución, de forma que el tiempo opera como simple circunstancia de la prestación. El contrato no se extingue cuando finalice el plazo sino cuando concluye la prestación pactada. Un mayor plazo de ejecución no supone la realización de más prestación, la prestación a realizar sigue siendo la misma y, por tanto, no implica una mayor retribución.
El plazo de duración es característico de los contratos de servicios, en los que se suele contratar la prestación de un servicio por un tiempo determinado, mientras que el plazo de ejecución es propio de los contratos de obras o suministros en los que el contratista se compromete a la realización de una única prestación, de un resultado concreto, que deberá cumplir en un determinado período de tiempo.
De esta forma, la prórroga del plazo de duración se otorga con el fin de que el contratista ejecute más u otra vez, por un nuevo período, la prestación contratada y la prórroga del plazo de ejecución se otorga con el fin de que el contratista realice la prestación todavía no ejecutada.
La cuestión que planteo es ¿la duración máxima que ha de respetar el contrato menor ha de predicarse también en aquellos contratos en los que el plazo no es de duración sino de ejecución?
Sin desconocer que las juntas y órganos consultivos no vienen haciendo esa distinción, considero que sí debería hacerse, de forma que la limitación que el legislador establece lo es del plazo de duración pero no del plazo de ejecución, pues esta interpretación resulta más acorde con la literalidad y la finalidad de la norma y, por tanto, más ajustada a derecho.
En primer lugar, el propio artículo 29 de la LCSP distingue entre plazo de duración y plazo de ejecución, se titula “Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación”, haciendo referencia al plazo de duración de los distintos tipos contractuales, sin hacer mención al plazo de duración ni para el contrato de obras ni para el contrato de suministro, puesto que éstos no están sujetos a un plazo de duración sino a un plazo de ejecución (sí se refiere al plazo de duración en el contrato de suministro -apartado cuarto- pero solo a aquel que es de prestación sucesiva), y también contempla en el apartado tercero la posibilidad de ampliar el plazo de ejecución, que no de duración, por la demora en la ejecución de la prestación.
También el Real Decreto 1098/2001 por el que se aprueba el reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas contempla dicha distinción en el artículo 67.2.c) señalando que los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben contener, entre otros, los siguientes datos: “Plazo de ejecución o de duración del contrato, con determinación, en su caso, de las prórrogas de duración que serán acordadas de forma expresa”.
En segundo lugar, la limitación contenida en el artículo 29.8 de la LCSP se refiere expresamente a la duración del contrato. Los contratos con plazo de ejecución se extinguen de la misma forma que los contratos con plazo de duración, por cumplimiento o por resolución (artículo 209 de la LCSP). Lo que ocurre en los contratos con plazo de ejecución es que, cuando expira el plazo inicial pactado sin que todavía se haya realizado totalmente la prestación, no puede considerarse extinguido el contrato por cumplimiento, puesto que estos contratos sólo se cumplen cuando se ejecuta la prestación.
El artículo 29.8 podría haberse referido expresamente también al plazo de ejecución (no solo duración) o directamente referirse a la vigencia del contrato que abarcaría tanto a la duración como a la ejecución (“…no podrán tener una vigencia superior a un año ni ser objeto de prórroga”).
En tercer lugar, la finalidad de la limitación de un año, para la duración del contrato menor, está ligada a no permitir que dé respuesta a necesidades periódicas que persistan más allá de un año. Esto no se da en aquellos contratos en los que el plazo es de ejecución, puesto que no se trata de atender una prestación periódica sino que la prestación es una, única, que ha de ejecutarse en un determinado plazo.
Por tanto, en aquellos contratos menores que por razón de su objeto tengan establecido como plazo un plazo de ejecución, y no de duración, no deberían verse limitados por el plazo de un año que recoge el artículo 29.8 de la LCSP. Fundamentalmente, contratos de obras o contratos de suministro, que no sean de prestación sucesiva
No resultaría justificado que un contrato de obra o un contrato de suministro, consistentes en una concreta prestación, recibieran un distinto tratamiento según si el plazo de ejecución contemplado fuera inferior o superior a un año.
Lo mismo podría decirse de aquellos contratos con un plazo de ejecución inferior a un año y que, por diversas causas (la gran mayoría de las veces imputables al contratista), su ejecución finalmente superara el año. No parecería razonable señalar que, siendo la prestación exactamente la misma -como señalamos, el plazo de duración sí es definitorio de la prestación, forma parte de ella, no así el plazo de ejecución, que resulta circunstancial o accesorio de la prestación-, el contrato menor inicial se transformara en una contratación irregular por superar, finalmente, el plazo de ejecución de un año.
Un caso particular: la dirección de obra
La cuestión principal es si una dirección de obra puede o no ser encargada mediante un contrato menor.
El punto de fricción es (o era) el siguiente: el contrato de dirección de obra se ejecuta paralelamente al contrato de obras del que trae causa, si bien dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía (no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales) el director facultativo de la obra tiene que redactar un informe sobre el estado de las obras, procediendo a su liquidación -sin perjuicio de otras actuaciones a realizar en función de lo señalado en dicho informe-, por lo que si se toma en consideración todo el amplio período desde que el director facultativo de las obras empieza su prestación hasta que las finaliza, con el período de garantía por medio, se supera el plazo de un año.
Esta cuestión, este debate, ha sido ya superado tras la entrada en vigor de la Ley 9/2022 de Calidad de la Arquitectura que modifica el artículo 29.7 de la LCSP, de forma que la duración de la dirección de obra puede extenderse hasta los 30 meses pero siempre que el exceso del año de duración (máximo 18 meses más) venga justificado exclusivamente por la duración del período de garantía establecido en el contrato de obras principal y los trabajos relacionados con la liquidación de dicho contrato principal.
En cualquier caso y habiendo sido un debate interesante y enriquecedor, se analiza a continuación el estado de situación hasta la entrada en vigor de dicha Ley
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, en su informe 3/2012, defiende la posibilidad de realizar un contrato menor de dirección de obras señalando que su plazo de duración será el equivalente al de la obra de la que trae causa.
Señala que para todos los contratos menores, a los efectos del límite de un año como plazo de duración del contrato menor, no debe incluirse el plazo de garantía que se prevea. De lo contrario, pudiendo ser requerido durante el plazo de garantía a reparar los defectos de lo construido, desaparecería también la posibilidad de realizar contratos menores de obras.
Distingue, en el contrato de dirección de obra, el plazo de duración, como equivalente al plazo de ejecución del contrato principal de obras, del plazo de vigencia, de forma que se podrán concertar contratos menores de dirección de obras siempre que no superen la cuantía límite y el plazo de ejecución de las obras no supere un año.
Por último, debe resaltarse que hace mención a la imprecisión de la norma cuando se refiere al “plazo de duración” de los contratos menores, obviando la distinción entre plazo de duración y plazo de ejecución de los contratos para, a continuación, considerar que el plazo de ejecución debe entenderse incluido en la expresión “plazo de duración” del contrato menor (a diferencia de lo que he defendido anteriormente).
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, expediente 16/2017, señala que el plazo de duración del contrato de dirección de obras es la suma del plazo de ejecución del contrato de obras al que está vinculado y del plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras, formando parte del mismo el período de garantía de las obras, por lo que resultaría excepcional la posibilidad de acudir al contrato menor de dirección de obras.
Contempla la posibilidad de que sea objeto de contratación externa la dirección de obras vinculada estrictamente a la ejecución de las obras, mediante de contrato menor, y que a partir de la recepción de las obras las funciones propias de la dirección de obra se le encomienden a personal propio de la Administración.
También se le consulta sobre qué ocurre si un contrato menor de obras no remata su ejecución en el plazo de un año, por circunstancias sobrevenidas, y dice:
“La no terminación de la obra objeto del contrato menor dentro del plazo de un año, por la propia naturaleza de este tipo de contratos, es un supuesto de patología en su ejecución que debe dar lugar a las consecuencias jurídicas establecidas legalmente, bien para el incumplimiento o bien para la demora en la ejecución.
Con el fin de evitar la resolución del contrato en los casos en que sea gravemente dañosa para el interés público es posible ampliar el plazo para la finalización de la ejecución del contrato por el tiempo estrictamente necesario para su finalización aunque supere la duración inicial establecida. Debe remarcarse que esta es una situación completamente excepcional y patológica, que no puede generalizarse en ningún caso”.
La Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Valenciana, en el informe 13/2018, señala que el plazo de duración del contrato de dirección de obras está definido por el plazo de ejecución de la obra más el necesario para la liquidación final, sin tomar en consideración el plazo de garantía de la obra. De tal manera que, para poder acudir al contrato menor de dirección de obra, debe tenerse en cuenta que “computados ambos plazos, el de ejecución de la obras y el de liquidación final, si la hubiere, no excediere de un año”.
De acuerdo con lo visto, teníamos tres argumentaciones y razonamientos distintos, de otras tantas juntas consultivas de contratación, en relación a la posibilidad de realizar un encargo de dirección de obra como contrato menor, en concreto en cuanto a la limitación de su duración
La más restrictiva la del Estado, contemplando el plazo de garantía y de liquidación de las obras en el plazo de duración del contrato de dirección de obra, lo que ocasiona, en la práctica, que no se pueda encargar una dirección de obra mediante contrato menor. La menos restrictiva la de Galicia, pues solo contempla como plazo de duración del contrato de dirección de obra el plazo de ejecución de la obra a la que asiste, encontrándose el plazo de garantía y de liquidación dentro del plazo de vigencia de la dirección de obra, pero no dentro del plazo de duración. Y en una posición intermedia se encuentra la de la Comunidad Valenciana, que señala que el plazo de duración de la dirección de obra ha de comprender el plazo de ejecución de las obras y el plazo correspondiente a su liquidación, pero no el plazo de garantía de las obras.
El legislador estatal resuelve la cuestión (en base a lo razonado por la JCCPE), modificando el artículo 29.7 de la LCSP, pudiendo abarcar la garantía y la liquidación del contrato hasta 18 meses más desde la duración de un año establecida para los contratos menores, tal y como ya se ha explicado.
En cualquier caso y siguiendo lo razonado anteriormente, considero que en primer lugar habría que distinguir entre aquellas direcciones de obra que se establecen con plazo de duración de aquellas que están vinculadas a un plazo de ejecución. Y es que no todas las direcciones de obra se contratan igual, si bien son muy mayoritarias las direcciones de obra contratadas con plazo de ejecución.
Las direcciones de obra contratadas con plazo de duración suponen que, ante un mayor plazo, se considera que hay una mayor prestación y, por tanto, llevan pareja una mayor retribución.
Las direcciones de obra contratadas con plazo de ejecución están vinculadas a la asistencia precisa para la obtención de un resultado concreto, una correcta ejecución de la obra, sin que un mayor o menor plazo de la dirección de obra, como consecuencia de un mayor o menor plazo de ejecución de la obra, tenga la consideración de una mayor o menor prestación y de una mayor o menor retribución. La prestación es única, siendo el plazo accesorio y no definitorio de la misma.
No resulta extraño que, por diversas causas, el contrato de obras extienda su ejecución más allá del plazo inicialmente previsto, sin que ello suponga variación en cuanto a la prestación a realizar por la dirección de obra.
En estos casos, entiendo que las direcciones de obra no deberían verse vinculadas ni limitadas por el plazo de duración de un año que recoge el artículo 29.8 de la LCSP, pues están referidas a un plazo de ejecución y no de duración.
(En la entrada que enlazo a continuación, analizo una cuestión fundamental del contrato menor y relacionado con lo aquí analizado)
Contrato menor y la necesaria unidad funcional, material y temporal
muy interesante, sobre todo en cuanto a la modificación establecida por la Disposición Final primera de la ley 9/2022 de calidad de la arquitectura.