Experiencia profesional como criterio de solvencia o como criterio de adjudicación ¿Y simultáneamente?
El artículo 86 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público contempla los medios para acreditar la solvencia de los licitadores.
Se remite a los medios contemplados en los artículos 87 a 91, según el tipo de contrato, sin perjuicio de que en los contratos no sujetos a regulación armonizada se admitan de forma justificada otros medios de prueba de la solvencia.
El artículo 145 de la Ley 9/2017 establece que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.
Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato.
Entre estos criterios, se contempla expresamente, el de la «experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución».
Un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida.
Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 4 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3125, analiza en interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:
«1ª.- Si resulta proporcional y vinculado al objeto del contrato de conformidad con los artículos 74 y 87.3 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, exigir como solvencia un seguro de responsabilidad civil por importe de 1.000.000.-€ y por un plazo de diez años, cuando el contrato es de servicios y con proyección urbanística por valor de 104.878,54.
2ª.- Si la valoración de la experiencia del técnico que realice el proyecto, como un criterio de adjudicación (siendo el criterio con mayor puntuación), de conformidad con el artículo 145.1 y 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, se podría entender solapado por los criterios para acreditar la solvencia técnica del contrato».
El Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España, interpone recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2020 (rec. apelación 57/2020), por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por dicha Corporación contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo que había desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España contra el acuerdo de aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas de un procedimiento de adjudicación.
Se impugnan dos cláusulas: una relativa a la solvencia económica y financiera (cláusula 11.6.6) y la otra referida a los criterios de adjudicación del contrato (cláusula 8.7.7).
Razonamiento del Tribunal Supremo
Solvencia económica exigida. Seguro de responsabilidad
Consideran que es desproporcionado exigir un seguro de responsabilidad civil por importe de 1.000.000 € para un contrato cuyo valor estimado es de 104.878, 54 €.
El análisis de la cuestión planteada exige partir de que la solvencia económica en la contratación pública es la manera como el órgano de licitación de la Administración se asegura de que el profesional o la empresa cuenta con los recursos económicos y financieros necesarios para cumplir con el contrato, en caso de que le sea otorgado y pueda responder de los perjuicios que su no ejecución puede reportar.
Los requisitos mínimos se solvencia que debe reunir el empresario deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo (así lo establecía el art. 62.2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y lo reproduce el art. 74.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).
La posibilidad de exigir la suscripción de un contrato de seguro con el fin de garantizar los riesgos que apareja la ejecución de un contrato público no debe suponer una sobre cobertura respecto de los riesgos cubiertos ya por la garantía definitiva que se refiere a daños y gastos que se ocasionan a la entidad contratante mientras no haya finalizado el contrato ni puede perseguir una finalidad distinta de la prevista por la Ley.
El seguro trata de cubrir la responsabilidad profesional, pero establece como límite a esos requisitos exigidos para acreditar la solvencia económica y financiera, que estén vinculados al objeto del contrato y sean proporcionales al mismo.
La exigencia de que el seguro de responsabilidad civil sea por importe de 1.000.000 de euros no necesariamente ha de considerarse desproporcionado aun cuando el valor estimado de la redacción del Peri sea de 104.878,54 €, pues dicha solvencia económica trata de cubrir la ejecución del contrato -la prestación del servicio- y las consecuencias derivadas del incumplimiento, que pueden tener una trascendencia e implicar unos perjuicios por un importe muy superior al coste de la redacción del Plan. Por otra parte, según afirma la sentencia de instancia, una seguro de estas características podría implicar una prima anual de entre 900 y 2000 €, que puede incluirse en el precio de la oferta, por lo que no se aprecia que esta exigencia se convierta en un elemento disuasorio y distorsionador de la competencia ni pueda ser considerado desproporcionado.
Cuestión distinta es la referida a la duración de este seguro, pretendiendo que el seguro de responsabilidad civil se extienda más allá del plazo de ejecución del contrato, una vez extinguido éste, durante diez años más. Se pretende con ello asegurar, más allá de la aprobación del proyecto urbanístico (y, por tanto, de la finalización del contrato), tanto los daños a terceros con ocasión de la ejecución de proyecto, como los daños posteriores a la finalización del contrato durante el plazo de responsabilidad decenal a que se refiere la Ley de la Edificación, tal y como afirma la sentencia impugnada.
Lo cierto es que la responsabilidad civil decenal prevista en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, pues dicha norma limita su aplicación a los procesos de edificación y a las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso, entendiendo por tal «la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado» (art. 1.1 y art. 2 de dicha Ley).
Señala el Tribunal Supremo que la previsión de la cláusula exigiendo el mantenimiento del seguro de responsabilidad profesional «durante los 10 años posteriores a la finalización del mismo hasta la finalización del período de responsabilidad civil del proyecto» debe anularse por ser desproporcionada y contraria a derecho.
Experiencia del técnico como criterio de adjudicación
Se cuestiona la validez de la cláusula 8.7.7 del PCAP, por cuanto utiliza un mismo criterio como medio para acreditar la solvencia técnica y como criterio de adjudicación: como criterio de solvencia técnica el acreditar que el contratista ha redactado como mínimo un proyecto de planeamiento urbanístico; y como criterio de adjudicación al tomar en consideración la experiencia del técnico propuesto como autor del PERI en trabajos similares (51% de la puntuación).
La calidad y preparación técnica del personal encargado de prestar el servicio puede ser tomada por el órgano de contratación como criterio de adjudicación, así se afirma en la Exposición de la Directiva 2014/24/ UE sobre contratación pública
La STJUE de 26 de marzo de 2015 (asunto C-601/13 Ambsig. ECLI:EU:C:2015:204) dice:
«31. La calidad de la ejecución de un contrato publico puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.
32. Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de auto, a servicios de formación y consultoría.
33. Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.
34. Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anunció de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate.
35. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial que, para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y currículo de sus miembros«.
El artículo 145 de la LCSP, al establecer los criterios de adjudicación del contrato, afirma que la mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos, entre ellos «2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución».
El artículo 90 de la LCSP dispone como criterio de solvencia técnica y profesional de los contratos de servicios «En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; cuando sea necesario para garantizar un nivel adecuado de competencia los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los servicios pertinentes efectuados más de tres años antes […]».
Señala el Tribunal Supremo que no solo es posible utilizar la cualificación y experiencia profesional del encargado de la ejecución del contrato como criterio de adjudicación, sino que también se establece la solvencia profesional del empresario, en concreto sus conocimientos técnicos y experiencia en la realización de contratos similares como criterio para acreditar la solvencia técnica y profesional de los contratos de servicios.
Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 6 de julio de 2023
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución 907/2023 de 6 de julio de 2023 analiza el recurso contra la exclusión de un licitador por no acreditar la solvencia técnica en un contrato de servicios.
La solvencia técnica se concreta en la exigencia de que el abogado responsable del servicio sea (i) un abogado colegiado ejerciente con una antigüedad mínima de ocho años y que, adicionalmente (ii) tenga más de seis años de experiencia profesional o laboral como “especialista en contratación pública”.
Si bien la primera de las condiciones enunciadas es susceptible de acreditación objetiva (mediante el correspondiente certificado del Colegio de Abogados que, en el caso del recurrente, presenta para los tres abogados adscritos al servicio) la segunda de las condiciones resulta de más compleja acreditación, en tanto la condición de “especialista de contratación pública” no es objetivable por referencia a la legislación vigente, o a parámetros generalmente admitidos.
Señala el Tribunal que es una exigencia ambigua, y que los supuestos de oscuridad, ambigüedad o contradicción del pliego pueden suponer un perjuicio para las empresas que toman parte en el procedimiento de licitación.
Dicen en la Resolución 1383/2021 de 15 de octubre:
“Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales tiene establecida una consolidada doctrina referente a los efectos que pueden derivar de la existencia de errores, ambigüedades o contradicciones en la redacción de los Pliegos por los que se rigen las licitaciones de los contratos del Sector Pública, en cuanto a la procedencia de la subsiguiente admisión o de la exclusión de las ofertas presentadas a las mismas por los licitadores que participan en ellas.
De acuerdo con esta doctrina, en aquellos supuestos en los que las previsiones contenidas en los Pliegos por los que se rige la contratación (que constituyen la “lex contractus”) incurren en oscuridad, ambigüedad o contradicción, ello no puede originar un perjuicio para las empresas que toman parte en los procedimientos de licitación, y si no es posible resolver las dudas sobre su sentido con arreglo a las disposiciones de la LCSP, debe atenderse a las normas sobre la interpretación de los contratos contenidas en el Código Civil, una de la cuales es la recogida en su art. 1.288, con arreglo al cual ‘la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad’. En el caso de la contratación pública, la aplicación de esta norma implicará que las cláusulas de los Pliegos que adolezcan de oscuridad, ambigüedad o contradicción, no deberán interpretarse a favor de la parte que las redactó, el órgano de contratación, sino a favor de las empresas licitadoras que las hayan interpretado de forma razonable, en beneficio de la libre concurrencia y siempre con respeto a los principios de igualdad de trato y no discriminación”.
Según se desprende del Acta de la sesión de la mesa de contratación en la que se adoptó el acuerdo impugnado, en el curriculum vitae (CV) del abogado principal “no queda justificado tener experiencia en contratación pública”. Tan escueta conclusión se completa en el informe emitido por el órgano de contratación, en el que concluye que del referido CV (del que dice, solo se puede deducir que trabaja para el recurrente desde 2008, que es socio de los Departamentos de Derecho Público y Derecho Bancario y Concursal desde 2019 y profesor asociado de Derecho Privado de la Universidad de las Islas Baleares desde 2020) no puede desprenderse que tenga experiencia profesional o laboral en materia de contratación. Señala también que las publicaciones o la formación no implica el ejercicio de la profesión como tal, por lo que no atribuye valor alguno a efectos de acreditar la solvencia técnica al abultado número de publicaciones (sobre diversas cuestiones, entre ellas, la contratación pública) que en el CV se acreditan.
A la vista de las consideraciones del órgano de contratación, y de la documentación aportada por el recurrente, cabe hacer las siguientes consideraciones:
a) No es conforme con la doctrina de este Tribunal, antes enunciada, la pretensión del órgano de contratación de restringir la actividad profesional como especialista en contratación pública, rechazando que la publicación de artículos especializados en esta materia constituye expresión de la referida actividad. La exigencia de experiencia “laboral o profesional” en “contratación pública” conforma una cadena de exigencias de una extremada ambigüedad, cuya concreción requiere, como hemos dicho, que en ningún caso la interpretación de las mismas se verifique en perjuicio de los licitadores.
b) Por otro lado, de la documentación originalmente presentada por el recurrente puede deducirse que el abogado principal ha desarrollado funciones de representación letrada en asuntos vinculados a la “contratación pública” durante más de seis años. En efecto, constan en la referida documentación varias Sentencias en las que se acredita que el referido abogado ha representado a una de las partes en litigio en procedimientos vinculados a la contratación pública desde el año 2016 (año de interposición del recurso contencioso administrativo resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears 448/2017 de 18 de octubre) hasta el año 2022, en el que se dicta Sentencia 134/2022 del Juzgado Central de la Contencioso Administrativo nº 11, el día 30 de septiembre.
Llegados a este punto, es preciso tomar en consideración la alegación del órgano de contratación de que “(…) criterios de solvencia y criterios de adjudicación son institutos distintos y diferenciados y que su acreditación es independiente”. No cabe duda de que esta afirmación se ajusta a lo que la LCSP y la doctrina de este Tribunal (que el propio órgano de contratación expone a través de nuestra Resolución 677/2017 de 21 de julio) en su interpretación. En lo que se refiere al criterio de solvencia técnica consignado en el Pliego (que concreta el de “títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y, en particular, del responsable o responsables de la ejecución del contrato así como de los técnicos encargados directamente de la misma, siempre que no se evalúen como un criterio de adjudicación” previsto en el artículo 90.1.e) de la LCSP), resulta evidente que la propia LCSP excluye su valoración posterior como criterio de adjudicación«.
Concluye el Tribunal que el recurrente tiene la solvencia técnica exigida, lo que determina la ilegalidad de su exclusión.
Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias de 10 de julio de 2023
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias en la resolución 171/2023 de 10 de julio de 2023 analiza el recurso interpuesto contra el requisito de solvencia técnica y profesional y el criterio de adjudicación «Calidad de los Responsables en materia contable-fiscal y laboral designados al servicio”.
Recuerda el Tribunal el principio de discrecionalidad técnica de la Administración contratante formulada por nuestros altos tribunales.
El Tribunal Supremo, reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 219/2004, de 29 de noviembre o STC 86/2004, de 10 de mayo) ha dejado sentado en numerosas sentencias (STS de 23 de noviembre de 2007 o STS de 3 de julio de 2015), que en cuestiones que hayan de resolverse a través de un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración (en el presente caso, del poder adjudicador), el único control que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales es el que se refiere a las cuestiones de legalidad que puedan verse afectadas por el dictamen técnico, de manera que no pueden corregir o alterar las apreciaciones realizada en el mismo, ya que dicho control sólo puede tener carácter jurídico, respecto del acomodo de la actuación administrativa al ordenamiento jurídico, y no técnico.
La citada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación y el control de los actos discrecionales, ha experimentado una importante evolución en los últimos años, progresando en el control de los actos que son expresión de la discrecionalidad técnica, y reducir, así, las zonas exentas de control jurisdiccional en estos casos (STS de 18 de marzo de 2011, STS de 6 de julio de 2011, STS de 25 de febrero de 2013 o STS de 18 de marzo de 2014).
Limitaciones a la discrecionalidad técnica de los tribunales de valoración o selección
En su sentencia de 3 de julio de 2015, el Tribunal Supremo viene a considerar que “en el ámbito de la discrecionalidad técnica resultan de aplicación las habituales técnicas de control de los actos discrecionales en general, a través del control de los aspectos formales del acto, los hechos determinantes, la aplicación de los principios generales del derecho, la desviación de poder o la proscripción de la arbitrariedad”. A tales efectos, en la indicada sentencia se determina que los actos de discrecionalidad técnica de la Administración deben estar en todo caso motivados, señalando que “la motivación del acto no nos permite examinar la entraña de la decisión técnica, producto de la indicada discrecionalidad técnica, y sustituir ese juicio técnico por el que expresa el recurrente o el del propio tribunal. Lo que nos permite la motivación, en definitiva, es controlar que efectivamente se han puesto de manifiesto, de forma comprensible, las razones de la puntuación expresada, y además, que esa decisión no es arbitraria, no incurre en desviación de poder, no se opone a los principios generales del derecho, o incurre en defectos de índole formal”.
El Tribunal considera que, precisamente con base en el principio de discrecionalidad técnica de la Administración, el parecer técnico del órgano de contratación se encuentra dotado de una presunción de acierto y veracidad por la especial cualificación técnica de quienes lo emiten y sólo cabe frente al mismo una prueba suficiente de que resulta manifiestamente erróneo, vulnera el ordenamiento jurídico vigente o que se ha dictado en clara discriminación de los licitadores.
Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias de 24 de septiembre de 2024
El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias en la resolución 216/2024 de 24 de septiembre de 2024 analiza un recurso contra la configuración de los criterios de adjudicación como experiencia del personal adscrito al contrato.
El recurso se dirige contra la configuración de los criterios de adjudicación que valoran la experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo en la redacción de proyectos de arquitectura de centros de salud nuevos (lotes 1, 2 y 3) y redacción de proyectos de arquitectura en rehabilitación de fachadas en Hospitales en funcionamiento (lote 4), así como la experiencia del personal adscrito al contrato como director de obra de arquitectura en centros de salud nuevos (lotes 1, 2 y 3) y en hospitales en funcionamiento (lote 4)
La memoria justificativa donde en el apartado denominado “justificación de los criterios” se recogía lo siguiente:
«• Experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo en redacción de proyectos de arquitectura de Centros de Salud nuevos (Lotes 1, 2 y 3) y Redacción de proyectos de arquitectura de rehabilitación de fachada en Hospitales en funcionamiento (Lote 4). Esta mayor experiencia proporciona al contrato una mayor calidad en sus resultados muy significativa, aportando soluciones constructivas contrastadas con la realidad, con garantía de buen funcionamiento y una mayor eficacia en los objetivos perseguidos.
• Experiencia del personal adscrito al contrato como Director de Obra de Arquitectura en Centros de Salud nuevos (Lotes 1, 2 y 3) y en hospitales en funcionamiento (Lote 4). La experiencia en la dirección de obra de Centros de Salud nuevos y en la dirección de obra en hospitales en funcionamiento, otorga una visión de conjunto para la mejora de la redacción de proyecto dado que son los directores de obra según la ley de la edificación los en cargados de proponer los modificados de proyecto, otorgando una evidente calidad al futuro proyecto el conocimiento previo de estas posibles incidencias».
Destaca el Tribunal su propia doctrina (Resoluciones de este Tribunal 134/2022, de 6 de junio y 208/2022, de 12 de agosto) respecto de la amplia discrecionalidad técnica que detentan los órganos de contratación a la hora de definir el objeto del contrato, las prestaciones que lo integran, los medios materiales y personales necesarios para su ejecución y, específicamente, entre otros aspectos, la determinación de los criterios de adjudicación en la búsqueda de la mejor oferta calidad-precio, en tanto es quien conoce las necesidades a las que atiende en satisfacción del interés general. El límite a esa discrecionalidad del poder adjudicador para configurar el contenido del contrato, como elemento reglado, es el cumplimiento por el ente contratante de las normas imperativas de contratación pública y, en particular, el cumplimiento de los principios que rigen dicha contratación, establecidos en el artículo 1.1 de la LCSP: los de libertad de acceso a las licitaciones, de publicidad y transparencia de los procedimientos, de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, de integridad, y de salvaguarda de la libre competencia.
Principios que conectan con los términos del artículo 145.4 de la LCSP, en cuanto al establecimiento de los criterios de adjudicación de un procedimiento: “Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura”.
El artículo 145.2. 2º, en transposición del artículo 67.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, que recoge la jurisprudencia comunitaria contenida en la relevante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-601/13 de 26 de marzo de 2015, regula, por vez primera en nuestro derecho interno, la posibilidad de valoración de la experiencia profesional del equipo humano a adscribir a la ejecución del contrato.
De esta regulación, resulta que la experiencia puede constituir tanto un criterio de solvencia como de adjudicación del contrato
La valoración de la experiencia del equipo humano adscrito a la ejecución del contrato, por encima del nivel mínimo exigido para acreditar la solvencia, es admisible como criterio de adjudicación, siempre que, como se indicó en el Informe 108/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado concurran las siguientes dos condiciones:
- Que el personal que se mencione en los pliegos esté encargado de la ejecución efectiva del contrato (entiéndase perfiles profesionales o puestos específicos encargados de la ejecución del contrato cuya experiencia se considere relevante a los efectos de dicha ejecución).
- Que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato.
El artículo 145.5.b de la LCSP exige que los criterios de adjudicación respeten plenamente los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad, algo que, con la motivación exteriorizada, señala el Tribunal que no puede considerarse acreditado en el caso analizado, pues no hay justificación alguna de que la calidad de la ejecución del contrato dependa, de manera determinante, de la experiencia profesional de los trabajadores.
El artículo 116.4 de la LCSP requiere que en el expediente se justifique adecuadamente, entre otros aspectos, los criterios de adjudicación.
Señala el Tribunal que para que la experiencia del personal del contratista pueda ser valorada como criterio de adjudicación es preciso que en el expediente de contratación se justifique cómo dicha experiencia incidirá en la mejor calidad del servicio contratado, es decir, acreditar de forma suficiente la influencia significativa en la ejecución del contrato de la experiencia del personal.
Es necesaria una vinculación objetiva -en el sentido señalado por el artículo 145.6 de la LCSP- y acreditada (artículos 116.4 y 145.1 de la LCSP) de los criterios con la prestación a desarrollar.
Además, el artículo 145.2 de la norma contractual va más allá y exige que, cuando sea objeto de valoración la cualificación y experiencia del personal que vaya a ejecutar el contrato, la calidad de ese personal ha de afectar de manera significativa a su mejor ejecución, lo que exige un principio mínimo de prueba o acreditación por parte del órgano de contratación. Dice el artículo 145.2, como criterio de adjudicación:
«La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución»
Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 8 de noviembre de 2024
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución 1418/2024 de 8 de noviembre de 2024 analiza la impugnación, entre otras, de la experiencia, tal y como se configura en el pliego, como criterio de adjudicación del contrato.
En primer lugar, se recurre un criterio de valoración basado en la presentación de certificados de buena ejecución.
Señala el Tribunal que este criterio de adjudicación de carácter objetivo lo que pretende es valorar la experiencia de las empresas, propio del criterio de solvencia técnica o profesional que califica a las licitadoras más que un criterio de adjudicación que ha de calificar la calidad de las ofertas.
Debe distinguirse entre criterios de solvencia de las empresas que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta.
La objetividad e imparcialidad en la valoración de las ofertas y el respeto al principio de igualdad de trato entre entidades licitadoras exigen que los criterios de adjudicación precisen y detallen los aspectos sujetos a evaluación y las pautas necesarias para su ponderación, de modo que, suponiendo dichos criterios un margen de discrecionalidad técnica para el órgano evaluador de las ofertas, no pueden otorgar al mismo una libertad de decisión ilimitada, debiendo favorecer la igualdad y transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas.
Cabe configurar como criterio de adjudicación la experiencia del personal que el licitador adscriba a la ejecución del contrato, pero siempre que quede demostrado y debidamente justificado por el órgano de contratación que dicha experiencia se traducirá en una mejora de la calidad del servicio, mejora que debe ser significativa.
Fuera de esos supuestos, no cabe utilizar la experiencia como criterio de adjudicación, quedando limitada su consideración como requisito de solvencia técnica.
El Tribunal anula el criterio de adjudicación examinado, relativo a la presentación de certificados de buena ejecución.
En segundo lugar, se recurre un criterio de valoración basado en la presentación de certificados de gestión.
Señala el Tribunal que los certificados como las ISO ha sido discutida su consideración como criterios criterios de solvencia empresarial o como criterios de adjudicación en la contratación pública, así como sus respectivos presupuestos, alcance y límites.
En la Resolución nº 412/2023, de 30 de marzo, citada en la nº 700/2023, de 8 de junio, dice:
«Para que pueda admitirse la exigencia de estos certificados como criterio de adjudicación, es necesario que reúnan dos condiciones:
1) Por un lado, que estén claramente vinculados con el objeto del contrato, en el sentido en que la doctrina del Tribunal, interpretando lo dispuesto por el artículo 145.6 de la LCSP, interpretan la concurrencia de esta vinculación: cuando se refiera o integre en la prestación contratada, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. Tal vinculación debe ser debidamente motivada en el expediente (art. 116.4 LCSP).
2) Por otro, que permitan medir el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, de forma que la oferta que resulte finalmente adjudicataria tenga la mejor relación calidad-precio”.
Señala el Tribunal que habrá que justificar y concretar en cada contrato, si se quiere solicitar la aportación de dichos certificados como criterios de adjudicación, cómo incide la aplicación de dichas normas en el objeto del contrato y de qué manera incide directamente en una mejora en la calidad de la prestación del servicio.
El Tribunal anula el criterio de adjudicación examinado.
Consideraciones finales
La experiencia profesional puede exigirse como criterio de solvencia técnica y puede ser objeto de valoración como criterio de adjudicación, e incluso puede constar simultáneamente en una misma licitación pero con distintos objetos.
En el expediente de contratación se debe justificar adecuadamente los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato (artículo 116.4 de la LCSP).
Como criterio de solvencia se puede exigir una determinada experiencia de la licitadora en la realización de contratos similares.
Con carácter general, la solvencia está destinada a determinar el umbral mínimo exigido a la empresa para poder concurrir a la licitación. Es decir, está vinculado a la empresa, a su trayectoria. Son requisitos exigidos a la licitadora.
Como criterio de adjudicación puede valorarse la calidad de los equipos propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, la organización, la experiencia y el currículo de sus miembros.
Es necesaria una vinculación objetiva, que el criterio de adjudicación esté claramente vinculado con el objeto del contrato (artículo 145.6 de la LCSP), que la calidad del personal empleado que se valora pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato (artículo 145.2.2º de la LCSP) y que el criterio de valoración respete los principios de igualdad, no discriminación y proporcionalidad (artículo 145.5.b de la LCSP).
Ahora bien, como criterio de solvencia, también puede exigirse una determinada cualificación o calidad del personal encargado de la ejecución del contrato (artículo 90.1.b y e de la LCSP).
En estos casos, puede existir una concurrencia o confluencia entre el criterio de solvencia exigido y el criterio objeto de valoración, de forma que la valoración del criterio de adjudicación debe ser por encima del nivel mínimo exigido para acreditar la solvencia.
La concreta experiencia, calidad o titulaciones exigidas al personal de la ejecución del contrato o que se determine para ser objeto de valoración, está sujeta a la discrecionalidad técnica del órgano de contratación, dotada de presunción de acierto y veracidad por la especial cualificación técnica de quienes lo emiten y sólo cabe frente al mismo una prueba suficiente de que resulta manifiestamente errónea o que vulnera el ordenamiento jurídico vigente (normas imperativas de contratación y los principios de contratación, artículo 1.1 de la LCSP -igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad…-).
En este sentido, no puede establecerse como criterio de solvencia o de adjudicación, que se cuente con experiencia circunscrita al ámbito exclusivo de las entidades del sector público, pues resulta discriminatorio y afecta a los principios de libertad de concurrencia y de igualdad de trato (causa de anulabilidad, artículo 40 de la LCSP, otorgar ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración. Entre otras, resoluciones 59/2019 y 33/2022 OARC).