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El Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2176, analiza con interés casacional objetivo:

«si, en la selección de los empleados públicos temporales tramitadas a través de los servicios de empleo de las administraciones públicas y por la que basta para la selección el cumplimiento de los requisitos específicos de la oferta de empleo público fijados por el órgano convocante y la disponibilidad, resulta compatible con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad establecer, como criterio de desempate, el relativo a la prioridad de la inscripción de los candidatos en la oferta de empleo público»

La Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) impugnó mediante el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales la Instrucción 1/2021 de la Dirección General del Servicio Andaluz de Empleo por la que se establecen los criterios de ordenación general para la gestión de candidaturas en ofertas registradas en el sistema de intermediación laboral del Servicio Andaluz de Empleo.

La gestión que realiza el Servicio Andaluz de Empleo consiste en intermediar entre las entidades públicas y privadas que presentan ofertas de empleo y las personas que presentan su candidatura a esas ofertas.

La controversia es el criterio de desempate previsto en la Instrucción 1/2021 en los casos en que hay más solicitantes de empleo que ofertas del mismo

Sentencia de instancia

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de los de Sevilla estimó el recurso contencioso-administrativo y anuló la Instrucción 1/2021.

Sobre el fondo, sostuvo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el criterio de desempate -la prioridad en la solicitud del empleo ofertado- es contrario a los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Sentencia de apelación

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestima la apelación realizada.

El criterio de ordenar las solicitudes desde la más antigua a la más reciente en razón de la fecha de inscripción de la persona candidata en la oferta en difusión «resulta contrario a los principios de mérito y capacidad«.

No altera esta apreciación que, antes de acudir al desempate, haya dos criterios, estos sí conformes a esos principios, porque el de la fecha es el determinante de la prioridad

Dice el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

«En definitiva, articulando la Instrucción impugnada una fase determinante del proceso de selección de candidaturas a las ofertas públicas de empleo, como aquellas que pueden llevar al nombramiento o contratación de personas para organismos o Administraciones públicas, y no ajustándose los criterios de priorización a los principios constitucionales de mérito y capacidad, debe concluirse en los mismos términos que se pronuncia la sentencia impugnada, siendo procedente la desestimación del recurso de apelación».

Razonamientos del Tribunal Supremo

La intermediación que efectúa el Servicio Andaluz de Empleo relevante a los efectos de este litigio es exclusivamente la que realiza respecto de ofertas de empleo procedentes de las Administraciones Públicas, no la que lleve a cabo respecto de las procedentes de entidades privadas.

Todo se reduce al criterio de desempate previsto en la Instrucción 1/2021, a si entraña o no la vulneración de los principios constitucionales que han de observarse en el acceso al empleo público

La labor del Servicio Andaluz de Empleo no consiste en seleccionar a los empleados públicos, sino casar las ofertas con las demandas del mismo en los términos antes resumidos. No le corresponde seleccionar a quienes deban acceder al empleo público por lo que, en principio, no está sujeta a los principios constitucionales y legales que han de presidir la selección de los empleados públicos. Esto no significa, sin embargo, que en su tarea de casar ofertas y solicitudes de empleo pueda actuar de forma que condicione o impida el juego de dichos principios.

El Tribunal Supremo no comparte los razonamientos de las sentencias de instancia y apelación

Según la Instrucción 1/2021, antes de acudir al polémico desempate, las solicitudes de empleo se ordenan por los criterios registrados como valorables y por la evaluación de disponibilidad. Hay acuerdo en que unos y otra son coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El desempate solamente juega en supuestos en que la aplicación de los anteriores factores arroja el mismo resultado para una pluralidad de solicitantes de empleo. Esto es, el desempate ha de hacerse entre quienes por titulación, formación, experiencia y disponibilidad alcanzan una misma valoración y nada impide que tal coincidencia se produzca entre solicitudes presentadas en distintos momentos dentro del plazo establecido ni que sean las últimas las que la reflejen en lugar de las primeras.

En otras palabras, la aplicación de los criterios de la Instrucción coherentes con los principios constitucionales de constante cita, conduce a que determinadas solicitudes, con independencia de cuándo se presentaran dentro del plazo previsto para ello, reciban una misma valoración.

No desigualdad pues no se prevé la exclusión de ninguna solicitud por presentarse después que otras

Si todas las solicitudes de empleo recibidas en plazo son sometidas a los criterios valorables y a la evaluación de disponibilidad, y como consecuencia de unos y otra, un determinado número de ellos obtiene la misma valoración, no parece que acudir al momento de su presentación para escoger las que sumen el número de las solicitadas por la oferente, bien inicialmente, bien en un momento posterior, merezca el reproche de ser contrario a los principios constitucionales. No la merece porque, precisamente, la igualdad que requiere el desempate se ha establecido mediante factores que no se discuten desde la perspectiva de la igualdad, el mérito y la capacidad. O sea, el desempate en virtud de la prioridad en la presentación de la solicitud no se traduce en preferencia para quien no deba tenerla sino entre solicitudes que, desde esos parámetros sustantivos, han recibido una misma valoración.

Otra cosa sería que los factores que llevan al empate no respondieran a los principios constitucionales, pero no es esto lo que sucede según apreciación común de las partes.

Respuesta a la cuestión planteada

El servicio de empleo en su labor de intermediación puede servirse como criterio de desempate de la prioridad en la presentación de solicitudes para una determinada oferta procedente de las Administraciones Públicas siempre que a la igualdad que lo hace necesario se haya llegado mediante la aplicación de criterios coherentes con los principios de igualdad, mérito y capacidad.