En esta entrada quiero comentar la interesante sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4841.

La cuestión de fondo sometida a debate es si las alegaciones a un acto administrativo, que incorpora como contenido parte de un acto administrativo previo, se han de ver o no limitadas porque ese administrativo previo ya había adquirido firmeza

Primeramente debemos recordar que acto firme es aquel que, por haber transcurrido el plazo legalmente establecido sin que se haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o judicial, no puede ser recurrido.

Asunto debatido

El asunto concreto que el Tribunal Supremo analiza es el siguiente:

  • La CNMC analizó si Telefónica había incurrido en una práctica (de irreplicabilidad económica) contraria a las obligaciones que tenía contraídas en virtud de una resolución de la CMT de abril de 2013. La decisión administrativa que así lo determinó quedó firme y consentida por decisión de la empresa.
  • Después, cuando se abre un procedimiento sancionador en el que se parte como hecho acreditado que Telefónica había incurrido en una práctica de irreplicabilidad económica, cuando dicha empresa trata de cuestionar la legalidad de dicha decisión previa, en concreto los criterios y estándares aplicados por la CNMC para realizar el test de replicabilidad.

Conclusión del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo concluye que la existencia de una resolución firme de la CNMC no excluye que, una vez incoado un expediente sancionador a raíz de aquella resolución, Telefónica pueda combatir la concurrencia del elemento objetivo de la infracción a base de cuestionar los criterios y estándares aplicados por la CNMC al realizar aquel test de replicabilidad.

Es decir, que los razonamientos existentes en un acto administrativo previo y firme, que se incorporan como ciertos a otro acto administrativo una vez incoado un expediente sancionador, pueden ser debatidos y cuestionados en el seno de ese nuevo expediente sancionador.

Razonamientos del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo llega a esa conclusión en base a los siguientes razonamientos:

La firmeza de un acto administrativo en modo alguno confiere a este una virtualidad equiparable al efecto positivo de la cosa juzgada (artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que es exclusivo de las resoluciones judiciales firmes.

El hecho de que una resolución administrativa adquiera firmeza implica que existe un acto válido, que no puede ser impugnado y que puede desplegar los efectos que le son propios; pero no obliga a suponer el acierto de su contenido ni determina que deba ser considerado como presupuesto intangible en un acto posterior en el que se ejerce una potestad administrativa distinta.

El derecho a una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), puesto en relación con la libertad de ejercicio de pretensiones, motivos y argumentos de impugnación que reconoce nuestra ley procesal (artículos 56,1; 65 y 67.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), impide que los motivos de nulidad aducibles frente a una resolución sancionadora puedan resultar limitados o restringidos por el hecho de ser firme un acto administrativo anterior que motivó la incoación del procedimiento sancionador.

Quien impugna una resolución administrativa sancionadora ha de poder cuestionar ésta en todos sus aspectos y tiene derecho a su revisión en un proceso de plena jurisdicción, sin que sus derechos de alegación y de defensa puedan quedar restringidos. Ello significa que quien impugna en vía jurisdiccional una resolución administrativa sancionadora debe disponer en plenitud de la posibilidad de formular alegaciones y proponer, en su caso, pruebas y, en suma, para ejercitar sin trabas su derecho a la tutela judicial efectiva, a valerse de los medios de prueba y a no padecer indefensión (artículo 24, apartados 1 y 2, de la Constitución).

Voto particular

Esta interesante sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2021 cuenta con el siguiente voto particular.

En primer lugar, señala que la cuestión que se plantea tiene un gran alcance y se proyecta sobre un gran número de supuestos, y que discrepa con la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo.

Y manifiesta la discrepancia con el argumentario mayoritario de la sala del Tribunal Supremo en base a los siguientes razonamientos:

  • La tutela judicial efectiva, entendida como el derecho de acceso a la jurisdicción para poder plantear sus pretensiones, no se vulnera por el hecho de que no se pueda volver a cuestionar aquello que quedó consentido y firme. Conforme ya señaló la STC 126/1984, de 26 de diciembre, tiene el sentido de evitar que el administrado pueda impugnar actos a los que ha dejado ganar firmeza por no haber interpuesto los correspondientes recursos, a través de la impugnación de otros que no gozan de autonomía, o que no son independientes, respecto de los primeros.
  • Discrepa de la afirmación consistente en que una decisión administrativa firme no es impedimento para que su contenido pueda ser cuestionado de nuevo si se incorpora en una resolución administrativa posterior (especialmente si tiene un contenido sancionador).
  • El principio de seguridad jurídica, consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, exige que los actos administrativos no puedan ser impugnados indefinidamente, su revisión está sujeta a plazos, y que una vez dictados y mientras no sean revocados se presumen válidos y producen efectos ( art. 39 de la Ley 39/2015).
  • Tan solo de forma excepcional nuestro ordenamiento permite revisar el contenido de un acto administrativo firme mediante el recurso extraordinario de revisión por motivos tasados o mediante la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, pero incluso en este caso la facultad de revisión no puede ser ejercitada cuando por el tiempo transcurrido su ejercicio resulte contrario a la equidad, buena fe o al derecho de los particulares ( art. 110 de la Ley 39/2015).
  • Una resolución administrativa firme incorpora un contenido que no puede ser revisado fuera de los cauces y los plazos legalmente establecidos, sin que la decisión adoptada pueda ser analizada de nuevo por el hecho de que su contenido se incorpore total o parcialmente como presupuesto a una resolución administrativa posterior.

Señala que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva no puede generar contradicciones incompatibles con el principio de seguridad jurídica.

Y que si con motivo de la impugnación de una sanción, que toma como presupuesto el contenido de una decisión administrativa firme, se puede volver a revisar la legalidad de ésta última se corre el riesgo de que una misma decisión sea al mismo tiempo conforme y contraria al ordenamiento jurídico.

Por último, señala el siguiente ejemplo para sostener su posición:

«Supongamos que una resolución administrativa declara que una construcción es ilegal por ser contrario al planeamiento urbanístico vigente y que dicha decisión deviene firme, pero con motivo del ejercicio posterior de la potestad sancionadora, en la que se parte de la ilegalidad de lo construido, se pudiese volver a cuestionar si la construcción es o no conforme con el planeamiento urbanístico y tras realizar una nueva valoración se llega a la conclusión de que es conforme al Plan. Se estaría admitiendo que una misma construcción es contraria y conforme con el planeamiento urbanístico al mismo tiempo y en virtud de decisiones diferentes».

Consideraciones finales

La cuestión sometida a debate en la sentencia del  Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2021 es sumamente interesante y sin duda controvertida, como buena cuenta de ello da el razonado voto particular.

Reconozco que ambas posiciones, la mayoritaria de la sala y la del voto particular, me parecen perfectamente defendibles y me cuesta posicionarme.

El artículo 28 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dice:

«No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma».

Si bien la inercia me llevaría a razonar lo que señala el voto particular, teniendo en cuenta lo que señala el artículo 28 de la Ley 29/1998, me quedo con lo razonado por la mayoría de la sala y hago las siguientes consideraciones.

El supuesto de hecho sometido a enjuiciamiento resulta trasladable a otros supuestos, sin duda, pero debemos centrarlo, al menos en principio, a los caracteres que aquí concurren:

  • Existencia de un acto firme de un determinado procedimiento administrativo y existencia de otro procedimiento administrativo que toma de fundamento el acto firme existente en otro procedimiento.
  • Este otro procedimiento administrativo es un procedimiento sancionador.

En primer lugar, debe tenerse presente que se respeta la firmeza del acto administrativo en el concreto procedimiento administrativo donde tuvo lugar.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo pone el acento en que no puede equipararse firmeza de acto administrativo al efecto positivo de la cosa juzgada, lo cual parece razonable por las garantías de legalidad que aportan uno y otro, al suponer la cosa juzgada su valoración no solo en vía administrativa sino también en vía judicial.

En tercer lugar, el acto posterior, que acoge los razonamientos y contenido de un acto administrativo previo y firme, se inserta en un nuevo procedimiento administrativo en el ejercicio de una potestad administrativa distinta.

En cuarto y último lugar, se pone también de relieve -que no sé hasta que punto resulta definitivo para la decisión que toma la mayoría de la sala del Tribunal Supremo- que el otro procedimiento que toma como precedente un acto administrativo firme es un procedimiento sancionador, que sin duda es el procedimiento administrativo dotado de las mayores garantías y con las mayores exigencias formales.

Ramón Parada Vázquez, en el libro «Derecho Administrativo I. Parte General» de la editorial Marcial Pons, hace referencia a las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1984, 22 de julio de 1985 y 14 de julio de 1986 para indicar que para que se pueda estimar que el contenido de una nueva resolución administrativa ha sido ya consentido, por un acto previo y firme, y que no se puede enjuiciar en un procesos contencioso administrativo deben concurrir:

  • El contexto en el que se dictan ambas resoluciones, ambos actos administrativos, sea el mismo.
  • Presencia de los mismos hechos e idénticos argumentos.
  • El segundo acto recaiga sobre pretensiones ya resueltas por el primer acto firme y con relación a los mismos interesados.
  • No aparezcan declaraciones esenciales ni distintos fundamentos.

En el ejemplo señalado por el voto particular, de apreciar en el procedimiento sancionador que la edificación es conforme a planeamiento, la Administración debe proceder a revocar su resolución declarando que se trata de una construcción ilegal, de forma que no quedarían dos resoluciones contradictorias, una declarando que una edificación es ilegal y otra declarando que resulta conforme a planeamiento.