Falta de coherencia de la oferta económica con la oferta técnica ¿exclusión?
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se ha manifestado en diferentes ocasiones sobre este asunto, vinculando la exclusión de una oferta económica a su consideración, de acuerdo a los parámetros objetivos determinados en los propios pliegos, como anormal o temeraria y a su falta de justificación.
Resolución 321/2016 de 29 de abril de 2016
Las alegaciones del recurrente se fundan en la necesidad de que la oferta técnica sea coherente con la oferta económica.
El Tribunal señala que las alegaciones del recurrente no son ciertas pero que, en cualquier caso, si el contratista hubiera infraestimado sus costes laborales ello no supondría causa de exclusión salvo que hubiera incurrido en oferta anormal o desproporcionada.
Resolución 1074/2018 de 23 de noviembre de 2018.
El recurrente señala que la oferta de la adjudicataria adolece de inconsistencias entre la descripción técnica y económica, que la oferta económica no concuerda con la técnica.
Dice el TACRC que tales cuestiones tienen su asiento en el instituto de la “baja por temeridad” o de la exclusión de las ofertas por resultar anormales o desproporcionadas.
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021
El Tribunal Supremo, en la interesante sentencia de 22 de marzo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1190, crea una importante jurisprudencia en cuanto a la posible exclusión de ofertas por su falta de coherencia con la parte técnica sin el requisito previo de la apreciación de su temeridad o anormalidad.
Sala de instancia
La Sala de instancia rechaza la falta de correlación entre la oferta económica y la oferta técnica de la adjudicataria.
Recoge el Tribunal Supremo los relatos y argumentos, aducidos por la Sala de instancia, de la siguiente manera:
En la demanda se sostuvo que la adjudicataria cometió un error al formular su oferta: mientras que los pliegos de condiciones administrativas particulares preveían que los licitadores podían ofrecer un porcentaje de descuento para cada uno de los lotes del contrato, en el acto de apertura de las ofertas se puso de manifiesto que la adjudicataria había erróneamente creído que el descuento se aplicaba sobre el precio máximo de licitación.
Ello forzó a la adjudicataria a asumir una oferta, según la recurrente, inferior en cinco millones de euros a la que materialmente había querido realizar. Pues bien, la Sala de instancia, sin negar este hecho, considera que no es relevante; y ello porque, aun cuando la adjudicataria cometiera un error, asumió su oferta en los términos en que había sido presentada
La Sala de instancia aborda así la cuestión de si el mencionado error determinó una falta de correlación entre la oferta técnica y la oferta económica y, por consiguiente, si la adjudicación se hizo o no a favor de la oferta económicamente más ventajosa, tal como exigía el criterio rector de esa licitación. Este punto es importante porque al haber asumido una oferta muy inferior a la que materialmente había querido hacer, la adjudicataria no podría hacer frente a sus costes, especialmente en materia de personal.
A este respecto, dice la Sala de instancia que lo denunciado en la demanda es sólo que la oferta de la adjudicataria era extraordinariamente baja; algo que, sin embargo, no invalida la adjudicación, porque cada licitador es libre de fijar su propia estrategia empresarial.
Los riesgos de incumplimiento de los términos de su oferta técnica son, siempre a juicio de la Sala de instancia, materia a abordar, llegado el caso, en la fase de ejecución del contrato mediante la aplicación de las penalizaciones correspondientes
Recurso de casación
Mediante el recurso de casación se combate la argumentación de que la falta de correlación entre la oferta técnica y la oferta económica deben resolverse en fase de ejecución de contrato, sin que puede alterar la adjudicación del contrato.
Señala el Tribunal Supremo que el artículo 82.4 de la Directiva 2014/25/UE (igual que el artículo 67.4 de la Directiva 2014/24/UE):
- Impone comprobar la información facilitada por el licitador, como medio de asegurarse de que su oferta se ajusta a las bases de la licitación.
- La finalidad es controlar la coherencia de las ofertas hechas por los licitadores, de manera que la propuesta económicamente más ventajosa sea además viable y pueda satisfacer la necesidad que da origen al contrato.
- La correlación entre la oferta técnica y la oferta económica es exigible.
- Remitir todos los posibles problemas por la falta de correlación entre la oferta técnica y la oferta económica a la fase de ejecución del contrato, puede favorecer comportamientos poco serios y leales por parte de los licitadores y, desde luego, enturbiar la competencia entre ellos.
Añade el Tribunal Supremo que remitir esa falta de coherencia a la fase de ejecución penaliza a los licitadores que han preparado cuidadosamente su oferta, y que favorece la celebración de contratos que no puedan cumplirse con exactitud lo que va en contra del interés público.
Por todo lo expuesto, concluye el Tribunal Supremo «al aplicar el criterio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, debe verificarse la correlación de la oferta técnica y la oferta económica»
Consideraciones finales
El Real decreto 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ya contempla, en el artículo 84, unos supuestos de exclusión de ofertas entre las que se encuentra «alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida«.
La cuestión particular en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 es que la falta de concordancia lo es en cuanto a que la oferta económica, por error, está infradotada con respecto al contrato pero es un error que asume y acepta el contratista y, pese a ello, el Tribunal Supremo considera que adolece de la concordancia necesaria para continuar en la licitación
La exclusión de una oferta económica por estar infradotada, por muy objetiva, patente y clamorosa que resultara esa falta de dotación económica contemplada por el licitador, ha estado siempre vinculada irremediablemente a que la oferta económica hubiera incurrido en causa de anormalidad o temeridad y que la oferta no hubiera sido convenientemente justificada.
El Tribunal Supremo realiza, así, una importante consideración de indudable aplicación práctica, admitiendo la exclusión de una oferta económica, que no incurre en temeridad o anormalidad, sobre la base de su falta de coherencia con la oferta técnica.
Muy clarificador análisis
Esta sentencia es bastante controvertida.
Muy interesante para aquellos casos -seguramente muy pocos pero alguno puede darse- en los que nos encontramos ante una oferta económica que de forma absolutamente clara y manifiesta resulta insuficiente para la ejecución del contrato, prácticamente sin necesidad de ningún tipo de valoración extra -en el caso analizado por la sentencia se habla de un desfase de 5 millones de euros…-.