El artículo 150.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala que se requerirá al que haya presentado la mejor oferta, para que en un plazo de 10 días hábiles presente una serie de documentación para poder adjudicarle el contrato.

Y añade:

«De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas».

La documentación que el contratista ha de presentar como consecuencia del requerimiento previsto en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público es susceptible de subsanación.

Cuando la documentación no se presenta correctamente, la penalidad no se impone de manera automática para todos los casos.

Hay que distinguir:

  • Incumplimientos graves (retirada voluntaria e injustificada de la oferta, aportación de documentación falsa, incumplimiento total del requerimiento…).
  • Cumplimiento defectuoso o imperfecto.

En el primer caso se ha de imponer la penalidad contemplada por el legislador, 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en el segundo caso no cabe hablar propiamente de una retirada de oferta por parte del contratista, por lo que no procedería la penalidad señalada, pero sí su exclusión por incumplimiento del trámite correspondiente.

A esta cuestión me referí en la siguiente entrada:

Documentación previa a la adjudicación ¿puede subsanarse?¿se imponen penalidades?

Voy a comentar una interesante resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales donde se analiza un supuesto donde se renuncia a formalizar el contrato por una posible mala información suministrada en la licitación

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 30 de mayo de 2024

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución de 685/2024 de 30 de mayo de 2024, analiza un supuesto en el cual se recurre el acuerdo por el que se tiene por no formalizado por causa imputable al contratista el contrato y que asocia a esta circunstancia la imposición de una penalidad.

Recuerda el Tribunal que es competente para conocer de los recursos impugnando las penalidades impuestas por indebida retirada de una oferta por cuanto dichas penalidades son una consecuencia automática de haber acordado la exclusión.

El recurrente solicita que no se formalice el contrato a su favor, pero se opone a la penalidad impuesta

Señala el Tribunal que si la penalidad se hubiera impuesto con posterioridad a la no decisión de formalizar el contrato no sería de su competencia.

El objeto de controversia es si la existencia de deudas salariales del anterior contratista, en las que se subroga el nuevo contratista y que no figuraban en la documentación preparatoria constituye razón suficiente para que el licitador mejor clasificado renuncie a la formalización del contrato.

Recuerda el Tribunal que el órgano de contratación no tiene una obligación material de determinar las deudas salariales pendientes sino tan solo una obligación formal de recabar la información del anterior contratista y facilitarla a los licitadores, pero sin estar obligado a revisarla o verificar su exactitud.

Información sobre la subrogación de trabajadores

En la resolución 1173/2022 decía el Tribunal:

“No le es exigible al órgano de contratación verificar o contrastar la información recibida, ni responder de su certeza o suficiencia. Tampoco está obligado el poder adjudicador a recabar más información del contratista –ni a facilitársela a los licitadores- que la que impone el artículo 130.1 de la LCSP, sin perjuicio de que el precepto no impide -por ello lo hace con carácter facultativo no imperativo-, que el órgano de contratación pueda recabar y facilitar más información sobre las condiciones de los contratos de trabajo si de las circunstancias concurrentes se desprende como necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales en l a ejecución del contrato que se está licitando”.

El recurrente se justifica con lo señalado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) en su informe 35/19, para justificar su negativa a formalizar el contrato y a retirar su oferta. Dice la JCCPE:

“Ahora bien, incluso en los casos en que el licitador adjudicatario hubiera obrado con la máxima diligencia para recabar la información relevante para formular la oferta, puede ocurrir que el contratista saliente incumpla sus obligaciones, negándose a suministrar la información, o bien suministrando una falsa o incorrecta, y que tal circunstancia no haya podido ser conocida por el licitador adjudicatario del contrato hasta un momento posterior a la adjudicación, pero anterior a la formalización. En este caso, si la realidad de las obligaciones que debe asumir el nuevo contratista se aparta de manera sustancial de la información suministrada y ello altera de manera relevante los parámetros económicos de la oferta realizada, cabría reconocer que una eventual renuncia a la formalización del contrato no sería imputable al adjudicatario, razón por la cual no le resultarían de aplicación las consecuencias previstas en el artículo 153.4 de l a LCSP”.

Dice el Tribunal que la información suministrada por el adjudicatario es a los meros efectos informativos de la situación y circunstancias del personal subrogable, pero para que sea aceptable una renuncia a la formalización del contrato, no bastaría, por tanto, con alegar, sin más, la inexactitud o falsedad de la información aportada, sino que sería preciso que se cumplieran los siguientes requisitos:

  • Que el licitador-adjudicatario ha obrado con la máxima diligencia a efectos de obtener dicha información.
  • Que, o bien la empresa actualmente adjudicataria-saliente, se ha negado a ofrecer información relevante o ésta ha suministrado información falsa o incorrecta, debiendo quedar acreditada esta última circunstancia con la correspondiente resolución judicial o administrativa.
  • Que la información real no ha podido ser conocida por el adjudicatario hasta un momento posterior a la adjudicación, pero antes de la formalización del contrato.
  • Que en el supuesto en el que exista divergencia entre la información ofrecida y la real, ésta sea “sustancial”.
  • Que, a resultas de la omisión de información o de la información falsa o incorrecta, se produce un desequilibro “relevante” en las condiciones económico-financieras del contrato.
  • Que la información real determina nuevas obligaciones a asumir por el nuevo contratista y que ello altera de manera relevante los parámetros de la oferta realizada.

Todos estos requisitos deberán ser probados por el adjudicatario.

Fuera de estos casos, el nuevo contratista habrá de conformarse con la acción de regreso que el artículo 130.5 LCSP le concede contra el anterior adjudicatario.

El TACRC desestima el recurso y considera no justificada la retirada de la oferta y la renuncia a formalizar el contrato, confirma la legalidad de la resolución impugnada de declaración de no formalización del contrato, así como por correctamente impuesta la penalidad contemplada en el artículo 153.4 LCSP.

Los motivos del TACRC son los siguientes:

Se aporta como prueba de las deudas salariales un correo electrónico pero no consta que la Inspección de Trabajo o la Jurisdicción Social haya constatado lo alegado por los trabajadores.

No se acredita que la divergencia entra la información suministrada por el anterior contratista y la realidad sea sustantiva como tampoco que a resultas de esa inexactitud se haya producido una alteración relevante en el equilibrio económico-financiero del contrato.