El artículo 1.6 del Código Civil señala que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».

Quiero recordar ahora el interesante voto particular del Magistrado D. Antonio del Moral García, y al que se adhiere el Magistrado D. Pablo Llarena Conde, en la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo penal, de 10 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2493.

El voto particular analiza la entidad de la motivación que realiza el Tribunal Supremo ante un cambio sobre su doctrina

Lo califica como un cambio «radical (dos tesis antagónicas)» en un espacio corte de tiempo, poco más de dos años, «y en relación a una temática presente casi cada día en las Salas de justicia de nuestro país, exigía algo más que un «ahora nos parece más convincente la otra tesis».

Ante el cambio jurisprudencial realizado, D. Antonio del Moral García hace las siguientes apreciaciones:

  • Al Tribunal no le basta con considerar más acertada la posición jurídica que anteriormente había descartado. Es necesario un plus.

«alguna modificación legislativa o elementos novedosos, o enfoques hasta ese momento ignorados o no puestos de manifiesto»

  • Los magistrados en particular y la jurisprudencia en general pueden cambiar de opinión pero están obligados a explicar concienzudamente por qué cambian de opinión.

«Cuáles son las razones -que han de ser poderosas- que determinan el abandono de una posición asentada (vid. SSTC 25/1987, 170/1987 o 150/2001)»

Y añade que es una explicación que deben «al justiciable actual, a todos los justiciables anteriores que vieron resueltos sus asuntos de una forma diferente, y a la comunidad jurídica y sociedad en general».

  • Los cambios jurisprudenciales son necesarios e irrenunciables pero

«hace falta una cierta y prudente autocontención. Lo exige la seguridad jurídica y la misma funcionalidad de la jurisprudencia, si quiere de verdad completar el ordenamiento jurídico homogeneizando su interpretación para contribuir a la predecibilidad de las decisiones judiciales»

  • La jurisprudencia debe lucir, en la mayor medida posible, dos características: estabilidad y claridad.

«una solución en teoría justa deja de serlo si se aplica desigualmente, según el tiempo, o según el tribunal, o según la composición del órgano, sin que se identifique una razón clara y patente para la desigualdad, no meras opciones interpretativas tan válidas o razonables una como la contraria»

  • El caso, el cambio de doctrina jurisprudencial, precisaba de una justificación reforzada que no se da.

«Siendo el mismo el estado de la cuestión, donde hace dos años se dijo «A» en virtud de unas razones; ahora se dice «B» en virtud de otras razones contrapuestas que ya entonces estuvieron presentes y fueron descartadas; sin detenerse a desmontar pieza a pieza el edifico argumental entonces construido, sino por el expediente de la demolición»

Y por último transcribe un fragmento de la sentencia del Tribunal Supremo 351/2020 de 25 de junio.

«Una jurisprudencia dubitativa, o cambiante, o contradictoria no es buen derecho por más que esté adobada con excelentes argumentos o razones siempre convincentes. Tomando prestadas las palabras de una jueza en un famoso pronunciamiento del Tribunal Supremo Americano, «una decisión que revise una jurisprudencia anterior debe estar justificada por una razón especial que debe ser superior a la simple constancia de que la decisión anterior había sido mal juzgada«. Hacen falta razones cualificadas. No basta la mera discrepancia, o divergencia; o la evaluación entre dos posiciones, bien fundadas ambas, de que [a no siendo la asumida por los precedentes resulta más convincente en ese momento a quienes componen el órgano judicial».