Contratación irregular ¿El pago exige la previa revisión de oficio? Enriquecimiento injusto y responsabilidad contractual
Uno de los principios básicos de actuación es el de eficacia (artículo 103 de la Constitución española), debiendo respetar en su actuación y en sus relaciones otra serie de principios como los de simplicidad, racionalización, buena fe o confianza legítima (artículo 3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público).
De acuerdo con todo lo anterior, la Ley 39/2015 establece la obligatoriedad de que las Administraciones Públicas declaren de oficio (no se configura como una facultad potestativa, sino preceptiva), en cualquier momento, la nulidad de los actos administrativos que incurran en un supuesto de nulidad de pleno derecho (artículo 106).
El artículo 41 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala que la revisión de los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en la Ley 39/2015.
Por lo indicado, ante supuestos de nulidad de pleno derecho, la Administración se ve en la obligación de iniciar un proceso de revisión de oficio para proceder a declarar la nulidad de dichos actos administrativos
No obstante, esta obligatoriedad se ve limitada por el artículo 110 de la Ley 39/2015, que señala:
“Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de lose particulares o a las leyes”.
La doctrina y la jurisprudencia coinciden en destacar la importancia del artículo 110, como precepto que cuenta con una serie de principios moduladores de la revisión de actos administrativos y una ratificación del carácter restrictivo con el que dicho ejercicio debe contemplarse. Se trata de una modulación como consecuencia de la concurrencia de otros principios jurídicos de obligada observancia: principios de seguridad jurídica, principio de proporcionalidad, principio de equidad, de buena fe y de protección de la confianza en la apariencia de la actuación administrativa, entre otros.
Quiero analizar la situación en la que pueden incurrir determinadas contrataciones irregulares, adelantando ya que, en algunas de ellas, entiendo que no procede realizar la revisión de oficio, aún incurriendo en un supuesto de nulidad de pleno derecho
Contratación irregular no sujeta a revisión de oficio
Me refiero a aquellos casos en los que la contratación, viciada por un supuesto de nulidad de pleno derecho, no es objeto de revisión de oficio por estar afectada por los límites de la revisión de oficio contemplados en el artículo 110 de la LPACAP.
Casos como los que se realiza un contrato menor sin crédito (en los que el contratista no es ni conocedor de esta circunstancia) o en los que se produce una continuidad de la prestación previamente contratada y extinguida por no resultar posible su interrupción dada las imperiosas razones de interés público que imposibilitan su interrupción.
Así, la REVISIÓN DE OFICIO:
Resultaría contraria a la equidad
Como viene señalando el Tribunal Supremo, el criterio de equidad (artículo 3.2 del Código Civil), “aconseja limitar en lo posible las gravosas consecuencias de las nulidades administrativas para aquellos particulares que deban soportarlas sin haber sido causantes de las mismas”.
La tramitación de un procedimiento de revisión de oficio, como paso previo para proceder al pago de la prestación realizada, produciría sin duda un perjuicio para el tercero, cuando menos en el retraso del pago.
Esta situación no resulta imputable a dicho tercero, que confía en la presunción de legalidad y validez de la actuación de la Administración Pública.
Resultaría contraria a la buena fe y a la confianza legítima
La diferencia entre la equidad y la buena fe radica, fundamentalmente, en los planos en las que operan. La equidad atiende a circunstancias objetivas mientras que la buena fe radica en las conductas de los sujetos.
En palabras del Tribunal Constitucional, en su sentencia 198/1988, de 24 de octubre, “la regla de la buena fe impone el deber de coherencia en el comportamiento, la cual limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (STC 73/1988, de 21 de abril)”.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 6473/2012, recurso núm. 4277/2012, del 5 de julio de 2012, indica:
“Cosa distinta es que haya de considerarse también lo dispuesto en los artículos 1.4 del Código Civil y 106.1 de la Constitución Española en relación con los principios de buena fe y equidad para los supuestos en los que, aun existiendo en principio un único medio, este resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado”.
El Tribunal Supremo señala la sentencia del 22 de febrero de 2016, recurso núm. 4948/2013:
“Recordemos que, respecto de la confianza legítima, venimos declarando de modo reiterado, por todas, Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo núm. 257/2009), que “el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes “venire contra factum propium”.
Como conclusión, la apreciación de una confianza que pueda justificar la valoración de una revisión de oficio como constitutiva de un proceder administrativo no ajustado a la buena fe, exigiría en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 27 de diciembre de 2006, recurso de casación núm. 5980/2001:
“que la Administración haya hecho cualquier clase de manifestaciones sobre la validez de un concreto aspecto o elemento de su actuación administrativa, que haya generado la apariencia de que esa ya era una cuestión previamente analizada y valorada por ella, y que, posteriormente, promueva la revisión de oficio con base en la invalidez de ese mismo elemento y en contradicción con su anterior manifestación sobre esa concreta cuestión”.
La realización de encargos, por parte de la Administración a terceros, descansa sobre la buena fe y la confianza legítima que aquella despliega sobre dicho tercero
Si bien podría argumentarse que podría no existir, como tal, un acto administrativo que despliegue dichos institutos jurídicos (caso de contratación verbal, proscrita por la normativa), materialmente esa contratación, ese encargo, se ha realizado (sujeto, evidentemente, a la prueba que corresponda) por lo que la misma “ficción” que se realiza cuando se defiende y se sostiene que ha de revisarse de oficio un acto administrativo que formalmente no existe, contrato verbal, ha de hacerse para entender desplegadas la buena fe y la confianza legítima.
En este sentido, los actos de las Administraciones Públicas se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten (artículo 39 de la LPACAP).
Resultaría contraria a la proporcionalidad
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1000/2017 de 16 de febrero de 2017, recurso núm. 4508/2016, señala:
“Como ha declarado la Jurisprudencia, el principio de proporcionalidad es aplicable en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables y, con carácter excepcional, en los supuestos en los que, aun existiendo en principio un único medio, este resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado”.
El Tribunal Supremo (sentencias de 28 de abril de 2000 y 23 de octubre de 2001) señala que el principio de proporcionalidad:
“expresa en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de derecho (artículo 1.1 CE), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de la libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas”.
El procedimiento de revisión de oficio tendría como finalidad declarar la nulidad de una prestación encargada, y seguramente ya realizada, para a continuación proceder a la liquidación del “contrato”, lo que conduciría a la asunción por la Administración Pública del pago de la contraprestación correspondiente. Es decir, en términos de interés público y en sentido práctico, el procedimiento de revisión de oficio no resultaría proporcionado el existir una alternativa que permite llegar al mismo resultado. La consecuencia última y única de la revisión de oficio sería la asunción de la deuda contraída con el tercero que prestó el servicio, lo cual puede ser realizado por un procedimiento mucho menos gravoso para Administración y fundamentalmente para el propio tercero no causante de la irregularidad.
La Administración se ve presidida por el interés general, y se sujeta a una serie de principios como los de eficacia, simplicidad, racionalización, buena fe o confianza legítima
El principio del enriquecimiento injusto descansa en el principio de buena fe y de confianza legítima, por el cual la prestadora de servicios confía en el encargo y en el actuar de la Administración, pues la protección jurisdiccional no solo cubre derechos adquiridos sino también expectativas cualificadas. El instituto del enriquecimiento injusto en las relaciones sometidas a derecho administrativo, a pesar de estar en todo momento presididas por el principio de legalidad, está plenamente consolidado en la doctrina y en la jurisprudencia.
El Tribunal Supremo señala, en la sentencia de 12 de diciembre de 2012, recurso núm. 5694/2010, refiriéndose al enriquecimiento injusto:
“su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”.
Resultaría contraria a la economía procesal
El Tribunal Supremo en una sentencia de 12 de noviembre de 1990 señala:
“en virtud del principio de economía procesal debe de evitarse la declaración de nulidad cuando con ella no se consiguiera un efecto práctico, por ser racionalmente de prever que retrotraídas las actuaciones en el momento en que se cometió la infracción formal, el proceso iba a concluir con una resolución idéntica a la dictada”.
En este sentido, el Real decreto 424/2017 por lo que se regula el régimen jurídico de control interno en las entidades del Sector Público Local, acude al principio de economía procesal como criterio decisorio de la pertinencia o no de iniciar un procedimiento de revisión.
Así, regula en el artículo 28 el tratamiento de la omisión de la preceptiva función interventora, y señala en el apartado segundo que en el informe a emitir por el interventor se pondrá de manifiesto, entre otras cuestiones:
“e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone”.
Cuantía a abonar por la realización de las prestaciones
El importe que ha de abonarse, entendiendo aplicables los principios ya analizados de equidad, buena fe y confianza legítima, no puede ser otro que el importe íntegro de la prestación realizada, tomando en consideración los gastos generales, beneficio industrial e IVA que corresponda.
De esta forma, a la vista del artículo 28.e) del Real decreto 424/2017, no procedería la realización de una revisión de oficio puesto que el importe a abonar tras dicha revisión sería el mismo que el que correspondería sin esa revisión.
En este sentido, el Consello Consultivo de Galicia señala en su informe núm. 163/2019, del 8 de mayo, “cuando se trate de prestaciones efectivamente realizadas, por precio ajustado al del mercado, consentidas por la entidad local y realizadas en su beneficio, conduciría la que el importe de la indemnización vendría a coincidir normalmente con los precios pactados”.
Dictámenes de Órganos Consultivos
El Consejo Consultivo de las Islas Baleares en el dictamen núm. 57/2014 dice:
“de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sus sentencias de 1 de abril de 2002 y de 26 de septiembre de 2005 («[…] No se trata, por tanto, de una inadecuada aplicación de la cosa juzgada, sino de los límites en que se debe ejercitar la «revisión de oficio», que es un medio extraordinario de supervisión del actuar administrativo y, como tal, subsidiario de los otros instrumentos ordinarios, de tal forma que si éstos ya se han utilizado sin éxito, bien porque se han rechazado en la forma como en el fondo, lo que no puede es reabrirse la cuestión tantas veces como quieran los interesados[…]»). Por consiguiente, el Consejo Consultivo considera que la Administración no puede continuar con el uso generalizado del procedimiento de revisión de oficio —como parece deducirse de algunas consultas ya formuladas a este órgano asesor en relación a expedientes de gasto acuñados genéricamente bajo la denominación ordinaria SSCC RD (reconocimiento de deuda) más la consiguiente enumeración–– para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración. Es decir, el órgano consultante ha convertido en ordinario y ha normalizado un supuesto que debiera ser excepcional, de manera que el Consejo Consultivo no puede admitir que se revisen actos nulos de pleno derecho con carácter general. La utilización de la revisión de oficio para dar cobertura formal a la contratación nula constituye una vía claramente inidónea, toda vez que se utiliza un procedimiento extraordinario y restrictivo para una cuestión de legalidad ordinaria que puede hallar solución con el mero reconocimiento de deuda, a través del procedimiento del enriquecimiento injusto”.
El Consejo Consultivo de Canarias en el dictamen núm. 297/2015 señala:
“se puede concluir que concurren las dos causas de nulidad señaladas; la primera, de carácter prevalente pues se contrató careciendo de crédito para ello, y, la segunda, pues se prescindió por completo de las normas procedimentales de la contratación administrativa al realizarse un fraccionamiento fraudulento e ilícito del objeto del contrato mediante la suscripción sucesiva de diversos contratos menores para cubrir necesidades recurrentes que formarían parte de un único contrato, lo que, de acuerdo con lo que se ha señalado anteriormente, supone una alteración de las normas de publicidad y de las relativas a los procedimientos de adjudicación que se hubieran tenido que aplicar. Ello constituye ciertamente una omisión esencial del procedimiento de licitación de fundamental importancia al servir como garantía de transparencia y publicidad en la selección del contratista. 4. No obstante, resulta de aplicación al supuesto analizado, operando como límite a la declaración de nulidad instada por la Administración, lo establecido en el art. 106 LRJAP-PAC, según el cual “las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”. En ese caso, es evidente que la declaración de nulidad choca frontalmente con los derechos adquiridos por los contratistas afectados por las contrataciones fraudulentamente realizadas a resultas, precisamente, de la ejecución de dichas contrataciones. […] no procediendo la declaración de nulidad radical del contrato permanecen en vigor los derechos y obligaciones derivados de la relación contractual establecida de facto, por lo que procede la liquidación del contrato a que hace referencia la Propuesta de Resolución (art. 35 TRLCSP). Habiéndose recibido los suministros sanitarios a satisfacción de la Administración y constando acreditado que el precio pactado no se ha abonado a la contratista, resulta obligado su pago para impedir con ello un enriquecimiento injusto por parte de la Administración sanitaria”.
El Consello Consultivo de Galicia en el informe núm. 163/2019, del 8 de mayo, sobre diversas cuestiones formuladas sobre el pago de gastos realizados sin crédito presupuestario (doctrina extraída de la Memoria anual del Consello de 2019, página 69), dice:
“Es posible que se advierta la presencia de una causa de nulidad en la contracción del crédito, pero eso no arrastra como inevitable consecuencia lo que no exista posibilidad de reconocer el mismo sin una previa anulación del acto que amparó la prestación del contratista. Buen ejemplo de eso lo proporciona el art. 28.2 del Real decreto 424/2017, de 28 de abril , por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del sector público local […] excluye cualquier planteamiento que preconice que al reconocimiento extrajudicial de créditos debe preceder, en todo caso, la necesaria anulación, a través del procedimiento de la revisión de oficio, de los actos o contratos administrativos que se encuentren en el origen del crédito a reconocer. Esa anulación se antoja, además, carente de utilidad, en cuanto que el que de ella se derivaría no sería otra cosa que o bien posibilitar la apreciación de la existencia de un enriquecimiento injusto, lo que sería posible apreciar, de igual modo, siguiendo directamente el procedimiento del reconocimiento extrajudicial de créditos, o bien, posibilitar la indemnización a la parte no culpable de los daños y pérdidas que hubiera sufrido, en el supuesto previsto en el art. 42.1 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, del 26.2.2014, (en adelante, LCSP), todo lo cual, cuando se trate de prestaciones efectivamente realizadas, por precio ajustado al del mercado, consentidas por la entidad local y realizadas en su beneficio, conduciría la que el importe de la indemnización vendría a coincidir normalmente con los precios pactados […] la Administración no puede ejercitar la facultad de revisión de oficio cuando en el caso concreto concurren las circunstancias y razones previstas en el artículo 110 LPAC, por lo que es indudable que solo a ella corresponde apreciar tal concurrencia en cuanto que su apreciación debe ser necesariamente previa al inicio del procedimiento de revisión cuando ese inicio pretende efectuarse de oficio. En la misma línea se mueve el artículo 28 del Real decreto 424/2017, de 28 de abril , que no condiciona la decisión de no seguir el procedimiento de revisión de oficio, tras la ponderación de las circunstancias que en tal artículo se prevén, a la existencia de un dictamen favorable del órgano consultivo”.
Aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa
En los casos que analizo, casos en los que no existe una intención o comportamiento culpable por parte del contratista, como la realización de un contrato menor sin crédito o en los que se produce una continuidad de la prestación previamente contratada y extinguida por no resultar posible su interrupción dada las imperiosas razones de interés público que imposibilitan su interrupción, no procede la realización de una previa revisión de oficio sino que, una vez verificada la realización de la prestación de acuerdo a lo convenido, habrá que realizar el abono de la prestación realizada por su importe íntegro.
No se trata de convalidar ni de minusvalorar la irregularidad cometida sino que, aún habiéndose cometido la irregularidad, concurren una serie de principios que contrarrestan e impiden acudir a dicha revisión, de conformidad con el artículo 110 de la LPACAP.
Concurren principios derivados de que la irregularidad procede de la propia Administración (equidad, buena fe y confianza legítima) en concurrencia con otros principios derivados de los nulos efectos que la revisión de oficio produciría (proporcionalidad y economía procesal)
El pago se fundamenta en la construcción doctrinal y jurisprudencial de la teoría del enriquecimiento sin causa, o injusto, como una fuente de obligaciones directa y autónoma (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012, recurso núm. 5694/2010: “ha de reconocerse que el enriquecimiento injusto, como principio general y como específica acción, forma parte, por obra de la jurisprudencia, del ordenamiento jurídico y, en concreto, del ordenamiento jurídico administrativo”).
En todo caso, este pago deberá ir precedido por el reconocimiento de la obligación por el órgano de la Administración competente, que vendrá determinado por el importe y la naturaleza de la obligación. Cuando haya que imputar al presupuesto del ejercicio corriente obligaciones procedentes de otro ejercicio dicho reconocimiento se realizará a través del reconocimiento extrajudicial de créditos plenario que, en síntesis con lo ya defendido, no convalidará ninguna irregularidad del expediente sino que se limitará a reconocer y aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa.
No son pocas las ocasiones en las que se sigue el procedimiento de responsabilidad patrimonial para que el tercero se vea compensado por la Administración ante la prestación realizada. No resulta procedente puesto que no se daría la necesaria y previa revisión de oficio, y nulidad del contrato/encargo, para poder acudir a dicha responsabilidad patrimonial.
Por último, debe tenerse en cuenta lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de mayo de 2020, ECLI:ES:TS:2020:1371, que señala que los intereses de demora por la prestación de servicios una vez terminado el contrato se computan a partir del día siguiente a la convalidación del gasto (esta cuestión se somete nuevamente a casación del Tribunal Supremo por auto de 2 de febrero de 2024, ECLI:ES:TS:2024:1084A).
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2023
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 17 de octubre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:4480, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
«determinar si se puede acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para el pago de facturas por servicios en casos en los que no está permitida la contratación verbal«.
El principio del enriquecimiento injusto o sin causa, en su inicio fue elaborado por la jurisprudencia en el orden civil, ha sido acogido y viene siendo aplicado por la jurisprudencia contencioso administrativa desde los años sesenta, con ciertas matizaciones derivadas de las singularidades propias de la relación jurídico administrativa.
Los requisitos exigidos son:
- El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.
- El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuaniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido, siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.
- La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél.
- La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.
- El desequilibrio «ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración».
Y responde el Tribunal Supremo a la cuestión de interés casacional de la siguiente forma:
«En consecuencia, mantenemos el criterio de que es posible acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa para el pago de facturas por servicios en los casos de contratación irregular o no permitida, como la contratación verbal, siempre que concurran los requisitos citados en los fundamentos de derecho anteriores, a los que nos remitimos, y que, en síntesis, consisten en la ganancia de uno, el correlativo empobrecimiento de otro, un nexo de causalidad entre ambas situaciones y la ausencia de causa justificativa, exigencias a las que se suma el requisito de singular importancia de la ausencia de mala fe en los términos antes expresados, es decir, es preciso que el desequilibrio esté constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración».
En el caso analizado, el Tribunal Supremo analiza la procedencia de acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto ante la prestación de servicios jurídicos de un abogado a un Ayuntamiento no apreciando ninguna conducta maliciosa por parte del abogado.
De acuerdo con todo lo expuesto, coincido plenamente con lo resuelto por el Tribunal Supremo en esta sentencia.
Si bien, quiero hacer también referencia a una sentencia previa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del mismo año que aquella, que resuelve en un sentido opuesto y que considero errónea
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 31 de mayo de 2023, ECLI:ES:TSJCAT:2023:5664, dice:
«la posibilidad de convalidación de facturas emitidas con posterioridad a la prestación del servicio, sin soporte contractual, por la vía del reconocimiento extrajudicial de créditos, no es una solución que pueda aceptarse cuando la relación contractual es nula y no se han declarado ni determinado los efectos de la nulidad. En este punto, una vez captada la situación material, corresponde verificar una eventual contratación de hecho, constatar su ilegalidad, y determinar la naturaleza y valor de los servicios prestados. En todo caso, hay que formalizar las actuaciones sobre la base del correspondiente procedimiento y resoluciones administrativas. La identificación del cauce procesal adecuado depende de las circunstancias del caso, que pueden ser muy variadas. Puede ser adecuado cualquiera de los procedimientos previstos para la revisión de los actos administrativos, pero también los establecidos para la determinación de responsabilidades de las autoridades y funcionarios, o el de responsabilidad patrimonial frente terceros, ya sea de oficio o a instancia del interesado, pues el derecho de indemnización debe ser específicamente reconocido en un título jurídico sin el cual no es viable el pago […]
el principio de interdicción del enriquecimiento sin causa no es un título en sí mismo. Se trata de una formulación que se integra en el mismo principio de responsabilidad por daños vinculados a la Administración que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar y su reconocimiento en un caso concreto queda sometido a un procedimiento y una resolución formales en los términos de lo establecido en las Leyes 39/2015 y 40/2015 […]
no correspondía aprobar directamente las facturas presentadas sin tramitar previamente un procedimiento que constatara la situación y la eventual responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento«.
Contratación irregular que debe ser objeto de revisión de oficio
Me refiero a aquellas irregularidades manifiestas y, por lo tanto, conocidas (o que no puede desconocer) y aceptadas por el tercero contratista. Casos en los que se produce una coparticipación de la empresa en la ilicitud del contrato, que se deban a la propia iniciativa del contratista o que revelen una voluntad maliciosa, no resultando aplicables los límites de la revisión contemplados en el artículo 110 de la Ley 39/2015.
En estos casos, con una participación activa y consciente por parte del tercero en la comisión de la irregularidad, o que directamente la causa de nulidad le resulta imputable al contratista, no resultan aplicables los principios ya analizados de equidad, buena fe o confianza legítima y, por tanto, no resultan aplicables los límites a la revisión de oficio contemplados en el artículo 110 de la LPACAP
Tampoco resulta aplicable el instrumento del reconocimiento del enriquecimiento injusto puesto como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia de 12 de diciembre de 2012, recurso núm. 5694/2010, refiriéndose al enriquecimiento injusto:
“su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular, supuestos que además exigen para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa, que el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”.
Tramitado el expediente de nulidad de pleno derecho y declarada la misma, se pondrá fin al contrato y deberá procederse a la restitución de cada una de las partes.
No obstante, si el fin del contrato produjera un grave trastorno al servicio público, podrá acordarse su continuidad hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio (artículo 42.3 de la LCSP).
Cuantía a abonar por la realización de las prestaciones
El artículo 42 de Ley 9/2017 señala que, declarada la nulidad, el contrato entra “en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.
Por tanto, lo que primero procede es que la Administración devuelva lo recibido.
De no ser posible, deberá abonar “su valor”. Por su valor debe entenderse el coste real soportado por el tercero, que no podrá ser superior al importe pactado con la Administración con la deducción del correspondiente beneficio industrial
Se restituye el patrimonio del contratista, pero sin que se vea beneficiado de la realización de una prestación que, si bien se ha producido y por eso se compensa, se elimina del mundo jurídico por incurrir en una irregularidad de la que, al menos, es corresponsable, bien por consentirla de forma deliberada o malintencionada bien por su directa participación.
De esta forma, cobra sentido lo señalado por el artículo 28.e) del Real decreto 424/2017 por lo que se regula el régimen jurídico de control interno en las entidades del Sector Público Local, “sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone”.
Surge la cuestión de determinar cuál es el beneficio industrial cuando el mismo no ha sido desagregado del importe pactado. En contratos de obras viene ya definido en un 6 % por el artículo 131.1.b) del Real Decreto 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En el resto de contratos deberá acudirse a ese mismo porcentaje, por vía de la analogía y por lo dispuesto en los artículos 307.3 y 313.3 de la LCSP, que se refieren a dicho porcentaje para los contratos de suministros y servicios, respectivamente, ante la resolución del contrato.
Como en el caso anterior, el pago posterior deberá ir precedido del reconocimiento de la obligación por el órgano de la Administración competente, que vendrá determinado por el importe y la naturaleza de la prestación recibida.
Podría plantearse acudir al procedimiento de responsabilidad patrimonial, pues se da el presupuesto previo necesario, la revisión de oficio y nulidad del contrato pero considero que nos encontramos ante una responsabilidad de carácter contractual. Así, la responsabilidad analizada viene regulada en el propio artículo 42 de la Ley 9/2017.
Dice el Consejo de Estado en la Memoria de 2022:
«la compensación de las obras ejecutados o de los servicios prestados sin una cobertura contractual expresa, por orden de la Administración o con el conocimiento de esta, debe sustanciarse como un supuesto de responsabilidad contractual, desde el momento en que tales prestaciones se encuentran conectadas con un previo contrato válidamente celebrado o han sido realizadas en el contexto de un relación que, aunque irregular, reúnen los caracteres propios de un contrato […]
Como ya se observó en el dictamen núm. 1.592/2022, de 26 de enero de 2023, relativo al expediente instruido de oficio por la Ciudad de Melilla, resulta indudable que, aun habiendo expirado el contrato precedente, las prestaciones controvertidas están estrechamente relacionadas con esa previa relación jurídica contractual y no pueden valorarse con total independencia de ella. La Administración confió al antiguo contratista, de un modo irregular que debe ser evitado en lo sucesivo, la prestación de unos servicios no cubiertos por el contrato adjudicado en su dimensión temporal, y, naturalmente, la contratista pide que se le abonen. En línea con las consideraciones que se formulaban en aquel dictamen, el Consejo de Estado no puede sino concluir que, en el plano jurídico, la responsabilidad que entra en juego no es la patrimonial de la Administración por el funcionamiento de sus servicios, sino una de índole contractual.
Ello condiciona, por derivación, el régimen jurídico sustantivo aplicable y, entre otros aspectos, el plazo de prescripción para reclamar, que no sería el plazo legal de un año establecido para las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) sino el de cuatro años previsto para exigir el reconocimiento y liquidación de las obligaciones de la Hacienda Pública (artículo 25.1, apartado a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y disposiciones concordantes).
A su vez, el procedimiento aplicable en estos casos -de acuerdo con la doctrina del Consejo de Estado- no es el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, sino el cauce establecido en la legislación específica de contratación del sector público para resolver cualesquiera incidencias surgidas entra la Administración contratante y el contratista; en concreto, debe observar los trámites previstos en el artículo 97 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1.098/2011″.
La vía de responsabilidad patrimonial también puede ser idónea, si bien la reclamación así formulada deberá sujetarse a su propio régimen jurídico, entiendo que más restrictivo. Así lo señala el Tribunal Supremo en la sentencia que comento a continuación
En cualquier caso, sea por la vía de responsabilidad contractual o por la vía de la responsabilidad patrimonial, el pago por los trabajos realizados no se sujeta a plazo ni, por tanto, a intereses de demora. Así, lo señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de junio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2426.
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2021
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de diciembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4932, analiza en interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:
«si la declaración de nulidad de contratos celebrados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, constituye título jurídico para reclamar a la Administración -por vía de la responsabilidad patrimonial– el importe de las facturas emitidas y no pagadas por los servicios efectivamente prestados con base en los contratos declarados nulos, o, por el contrario, nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual«.
El Tribunal Supremo recuerda la sentencia de 7 de diciembre de 1999, recurso de casación 7100/1995, que dice:
«Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones el parentesco existente entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, a la cual hay que referir la obligación impuesta a las Administraciones públicas de indemnizar los daños y perjuicios causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Sin embargo, esta aproximación, que resulta útil para el tratamiento procesal de las pretensiones indemnizatorias cuando el reclamante acumula unas y otras o no califica adecuadamente la ejercitada, o entrambas se hallan en estrecha relación, no impide que deba aquilatarse el ámbito de aplicación de uno y otro régimen de responsabilidad cuando concurren diferencias sustanciales, como es, en el supuesto estudiado, la existencia de un distinto plazo de prescripción«.
En la sentencia de 10 de febrero de 2021, recurso 7251/2019, el Tribunal Supremo fija doctrina sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y la patrimonial (de naturaleza extracontractual) -doctrina confirmada en las sentencias de 23 de junio de 2021, recurso 8419/2019, y de 29 de noviembre de 2021-:
«La distinción entre ambos tipos de responsabilidad deriva de su fuente misma, en un caso, el contrato, y en el otro la ley ( arts. 9.3 y 106.2 CE, art. 139 y ss de la Ley 30/1992), en la contractual la responsabilidad de la Administración se origina por el daño que ocasiona el incumplimiento de un contrato y en la extracontractual la responsabilidad se origina por el daño causado al particular por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos. En el primer caso, se parte de un vínculo jurídico previo entre la Administración y el particular, el generado por el haz de derechos y obligaciones que supone el contrato, que determina el nacimiento de responsabilidad por los perjuicios que su incumplimiento provoca; en el segundo, no existe vínculo previo entre la Administración y el particular, y el deber de indemnizar surge de la mera actuación, en sentido amplio, de la Administración generadora de un daño en las condiciones que la ley prevé, la Administración debe indemnizar sin que exista ninguna relación obligatoria previa que le vincule con el particular, sin que exista ninguna obligación ni deber previo concreto incumplido.
En ambos casos surge la responsabilidad de la Administración y el consiguiente deber de indemnizar por el daño producido, pero son dos responsabilidades distintas, el título de imputación del daño a la Administración no es el mismo, en un caso deriva del incumplimiento de un contrato, de un deber concreto, y en el otro, del mero actuar de la Administración sin vínculo jurídico previo alguno con el particular que sufre el daño. De esta dualidad de origen deriva que ambos tipos de responsabilidad de la Administración estén sujetas a su propio régimen jurídico, la contractual, regida por la legislación que regula los contratos del sector público […]
En ambos casos la Administración es responsable y surge el deber de indemnizar, pero su responsabilidad tiene una fuente u origen distinto que atrae sobre sí un régimen jurídico propio y diverso que debe ser respetado, de forma que si la responsabilidad surge en el seno del incumplimiento de un contrato es éste el régimen jurídico que habrá de seguirse, el previsto en las normas que regulan la contratación de la Administración, con exclusión del régimen jurídico de la responsabilidad que se genera, al margen de toda relación contractual, por el mero actuar de la Administración, régimen éste que opera a modo de cláusula residual […]
Ciertamente, la nitidez con la que pueden describirse y distinguirse ambos tipos de responsabilidad de la Administración desde el punto de vista teórico no siempre podrá plasmarse con esa misma nitidez en la realidad de la actuación administrativa«.
Señala el Tribunal Supremo que cuando la empresa reclama por la vía de la responsabilidad patrimonial los daños sufridos, está asumiendo que éstos fueron generados por la declaración de nulidad de los contratos. Esa declaración, efectuada por la Administración en virtud de la potestad que le reconoce al efecto el artículo 106 de la Ley 39/2015 (en consonancia con el artículo 102 de la Ley 30/1992), puede servir de título habilitante para reclamar por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración los daños ocasionados, en la medida en que comporta un reconocimiento explícito por parte de la Administración de que su actuación fue «anormal», esto es, no ajustada a Derecho.
Por tanto, la declaración de nulidad de los contratos celebrados puede constituir título jurídico idóneo para reclamar a la Administración por vía de la responsabilidad patrimonial, pero, al hacerlo, la empresa debe someterse, necesariamente, al régimen jurídico de dicha responsabilidad patrimonial, que es distinto al de la responsabilidad contractual.
Así, la empresa debe demostrar la concurrencia de los requisitos exigidos normativa y jurisprudencialmente al efecto.
Teniendo en cuenta lo señalado y en el caso particular que analiza el Tribunal Supremo, se constata que la celebración de los contratos en circunstancias de anormalidad, con defectos sustanciales en el procedimiento de contratación, no fue ajena la empresa ahora reclamante, pues aquéllos fueron suscritos por las dos partes, Ayuntamiento y empresa, sin que conste que ninguna de ellas lo hiciese forzadamente, esto es, de manera involuntaria, lo que impide apreciar la antijuridicidad del daño que la empresa reclamante alega haber sufrido a causa de la declaración de nulidad de los contratos. El Tribunal Supremo toma en consideración las siguientes circunstancias: (i) la declaración de nulidad de los contratos fue la consecuencia lógica de haberse celebrado éstos prescindiendo absolutamente del procedimiento legalmente establecido al efecto; (ii) la reclamante tuvo una participación esencial y voluntaria en la generación de la causa de la nulidad de los contratos; y (iii) la reclamante consintió la revisión de oficio acordada al efecto. Por lo que:
«no se puede acoger en este recurso la solicitud de indemnización formulada por la recurrente por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a la que se refiere la pretensión concretada en el suplico del escrito de interposición».