El artículo 145 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público contempla, en su apartado séptimo, contempla la posibilidad de establecer mejoras como criterio de adjudicación.

Para ello, deberán estar suficientemente especificadas, fijándose de manera ponderada, con concreción de los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, debiendo tener una necesaria vinculación con el objeto del contrato.

Añade el artículo 145:

«Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.

Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación».

El artículo 110.c contempla que la garantía definitiva responde de la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación.

Analiza el Tribunal Supremo si, la mejora ejecutada, resulta ser indemnizable al contratista ante la resolución anticipada del contrato. Entiendo que resulta decisivo que la resolución se produce por causa no imputable a la Administración

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 17 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3566, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«1º Determinar, si en la liquidación efectuada en los contratos mixtos de obra y explotación de un servicio público, en caso de resolución anticipada del vínculo contractual por causa no imputable a la Administración, la sobreinversión del concesionario en la obra ejecutada, establecida en el contrato como mejora del objeto del contrato sin coste para aquella, constituye parte de la inversión a abonar al mismo.

Aclarar la aplicación de los principios de prohibición del enriquecimiento injusto y de riesgo y ventura del concesionario en un supuesto contractual como el referido en el apartado 1º»

Antecedentes

Se liquida un contrato de concesión administrativa, ejecución de las obras y explotación de un complejo deportivo y piscina cubierta, por causa imputable al contratista, al concurrir las causas previstas en el artículo 246.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, al haberse declarado la apertura de la fase de liquidación de la adjudicación, procedimiento concursal.

La concesionaria interpuso recurso contencioso administrativo contra liquidación de la resolución del contrato de concesión administrativa.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo estima parcialmente el recurso. Dice:

«PRIMERO.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil AREVA TRADING, S.L.U (en liquidación), anulando, por no ser ajustado a Derecho el decret de Alcaldía núm. 632, de fecha 27 de junio de 2016, del Ajuntament de Cabrils, objeto de este procedimiento y fijar la liquidación discutida en la cantidad de 225.920,77 euros a favor de la actora.

SEGUNDO.- No imponer las costas a ninguna de las partes».

Contra la sentencia del Juzgado interpuso el Ayuntamiento recurso de apelación que fue estimado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Dice:

«1º.-ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación formulado por el AJUNTAMENT DE CABRILS contra la Sentencia de 2 de octubre de 2018 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, que se revoca, en el único sentido de que el importe de la partida de aportación a la inversión debe ser de 2.216.708,02 euros.

2º.- NO IMPONER las costas del presente procedimiento.»

Contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña, que estima parcialmente el recurso, el Ayuntamiento de Cambrils interpone recurso de casación.

Posición de las partes

El Ayuntamiento de Cabrils recurrente denuncia la infracción del articulo 129.1 LCSP aplicable al caso, así como la jurisprudencia de esta sala sobre el carácter de los pliegos como ley del contrato, citando entre otras las SSTS de 22 de marzo de 2022, de 1 de diciembre de 2020 y de 27 de mayo de 2009, normativa y jurisprudencia que el Tribunal Superior debió de observar y considerar que la mejora controvertida se encontraba prevista en el contrato concesional y no constituían ningún coste para el Ayuntamiento. Considera que la Sala ha omitido que la mejora en la inversión para la construcción del complejo deportivo ofertada por el concesionario está prevista en las cláusulas 12 y 13 del Pliego de Condiciones Administrativas y Técnicas particulares suscritas entre las partes. Recuerda el concepto de mejora definido por el Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales y señala que la mejora se incluía en las referidas cláusulas contractuales que parcialmente transcribe, así como la oferta realizada por la empresa, y que se prevén en el punto 2.8 del contrato administrativo suscrito entre las partes.

La parte recurrente aduce la infracción del articulo 247.1 LCSP por infracción en la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto y la jurisprudencia existente en el marco de la contratación administrativa, con cita de las SSTS de 8 de febrero de 2016, y 17 de Mayo de 2012 , entre otras, considerando que el artículo 247.1 LCSP no prevé el abono al concesionario de tales mejoras, en tanto es una sobreinversión voluntaria de éste y no constituir inversiones necesarias.

Considera vulnerados el citado artículo 247.1 LCSP y de los artículos 199 y 125 LCSP, relativos al principio de riesgo y ventura. El hecho de que el concesionario incurriera en concurso de acreedores no resulta imputable al Ayuntamiento ni, por ende, la resolución contractual, formando parte del riesgo inherente a la ejecución del contrato. Manifiesta que el importe íntegro de la mejora a la inversión es a coste «0» para la Administración.

La concesionaria se opone a los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente.

Considera que en virtud de la doctrina existente, el contratista tiene derecho a que se le abone la obra efectivamente realizada, y la inalterabilidad de los contratos administrativos no puede conducir a un enriquecimiento de la Administración en perjuicio del contratista. Cita la jurisprudencia al respecto – STS de 12 de diciembre de 2022, entre otras- en que el núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de tercero, como en este caso. Entiende que procede incluir la partida de coste «0» en la liquidación al tratarse de una mejora aceptada expresamente por la Administración, que se ha servido de la obra ejecutada para proceder a una nueva adjudicación a otra entidad, con una gran parte de la obra ejecutada.

En relación al principio de riego y ventura del contratista, al haberse resuelto anticipadamente el contrato, ésta no pudo cubrir su propia inversión, de lo que se ha beneficiado la Administración al adjudicar el contrato a un tercero. Dicho riesgo no puede amparar el aprovechamiento de la Administración y ha de compensar al concesionario.

Razonamiento del Tribunal Supremo

El artículo 247 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, regula los efectos de la resolución y dispone lo siguiente:

«1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. Al efecto, se tendrá en cuenta su grado de amortización en función del tiempo que restará para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico-financiero. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares».

Se discute el carácter indemnizable o no de la mejora a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 247 LCSP y si la mejora pactada a cargo exclusivo del concesionario y sin coste alguno (coste 0) para el Ayuntamiento de Cabrils que figura en el Pliego de las condiciones se integra en el concepto de inversión contemplado en el reseñado artículo 247 LCSP.

Es jurisprudencia reiterada que los pliegos constituyen la ley del contrato, rigen la vida de la relación contractual y, antes, son el referente sobre el que los licitadores deben hacer sus ofertas de mejora

El Tribunal Supremo, en la sentencias de 18 de mayo de 2004 (RC nº 136 y 139/1999), respecto de la renuncia del contratista en una cláusula del pliego de condiciones, declaró que:

«el Pliego de Condiciones del contrato, que exige para la prestación del servicio de conducción del correo entre Barcelona y los centros de reparto establecidos en las sucursales 23, 25, 27 y 30 un camión de siete toneladas con furgón cerrado, previene en la cláusula 22 que la Administración se reserva la facultad de modificar el itinerario y horario de la conducción contratada y de «suprimirla» cuando así conviniere al servicio, sin que contra cualquiera de dichos acuerdos el contratista pueda alegar derecho alguno. En el contrato celebrado el 3 de agosto de 1974 el adjudicatario  declara que acepta y se obliga a cumplir el servicio con arreglo a todas las condiciones del Pliego. (…) Pues bien, en el caso de autos no son aplicables los artículos 79 y 80 de la LCE, ya que la cláusula 22 del Pliego de Condiciones contiene una expresa renuncia del contratista a alegar derecho alguno y, por tanto, comprende también la renuncia a solicitar una indemnización, en los supuestos de supresión del servicio, como ha acontecido en el supuesto enjuiciado. (…) Esta cláusula es perfectamente válida. Se encuentra amparada en el principio de libertad de pactos que se recoge en el artículo 3 de la LCE, no habiendo en ella nada contrario al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. En relación con el ordenamiento jurídico, el artículo 6.2 del Código Civil admite como válida la renuncia a los derechos reconocidos por las leyes (en este caso a la indemnización en caso de supresión del servicio), exigiendo solamente que la renuncia no sea contraria al interés o al orden público ni perjudique a terceros, circunstancias que no se dan en el supuesto que analizamos. (…) Por otra parte, tampoco cabe invocar la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato de gestión de servicios públicos, ya que la empresa contratista sabía desde el primer momento, al aceptar el Pliego de Condiciones, que en caso de suprimirse el servicio no tendría derecho a indemnización alguna, por lo que sus previsiones debían incluir forzosamente la amortización del material e inversiones realizadas para la prestación del servicio de conducción del correo».

La libertad de pactos y acuerdos en la Ley de Contratos del Sector Público

La cuestión referida a la mejora ofertada por el concesionario, sin coste para la Administración local a los efectos de liquidación del contrato ex artículo 247 LCSP, debe resolverse atendiendo a lo expresamente pactado por las partes en el Pliego de las condiciones particulares que rige el contrato. Y partiendo de esa consideración, señala el Tribunal Supremo que es claro que la empresa concesionaria asumió de forma voluntaria la mejora del objeto de la concesión, según los términos que figuran en las estipulaciones convenidas. Se desprende de su contenido, de forma clara y de conformidad con la oferta económica y técnica presentada, que el importe de la mejora fue asumida en su totalidad por la adjudicataria de la concesión, sin conllevar gasto alguno para la Corporación y siendo esto lo convenido por las partes.

En la liquidación del contrato concesional ha de estarse a dichos pactos y condiciones que definen las prestaciones a que se comprometen las partes. Y es que no es aplicable el principio de enriquecimiento injusto cuando se trata de una prestación concertada en el contrato concesional, pues en estos casos, la fuente de la obligación surge del contrato y el enriquecimiento injusto sólo es aplicable en defecto de éste.

La mejora asumida por el concesionario y plasmada en el contrato concesional no puede considerarse como una inversión indemnizable ex artículo 247 LCSP a los efectos de su inclusión en la liquidación del contrato, no siendo de aplicación a este supuesto el principio de enriquecimiento injusto

En el Pliego y en las cláusulas se detalla y se establece que dichas prestaciones adicionales o mejoras serán a cargo del concesionario sin contraprestación económica por parte del Ayuntamiento, previsión contractual que no es alterada ni modificada por la aplicación de dicho principio de enriquecimiento injusto, que no desplaza la legislación de contratos públicos, al estar incorporada en el Pliego que rige el contrato y que vincula a las partes.

Y CONCLUYE el Tribunal Supremo que debe ser anulada la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el extremo que entendió que las mejoras pactadas constituían una inversión indemnizable en virtud de un principio de prohibición de enriquecimiento injusto, que no resulta aplicable, dado el acuerdo expreso de las partes.