Preferencia a la interinidad del aspirante con algún ejercicio aprobado. Integración de las bases con la normativa vigente
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La disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991 por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, dice:
«Previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso, de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera. Tales plazas habrán de estar dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, salvo cuando se trate de vacantes realmente producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.
El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera. Se dará preferencia a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate.
Las plazas así cubiertas deberán incluirse necesariamente en la primera convocatoria de provisión de puestos de trabajo o en la primera oferta de empleo público que se apruebe.
El personal interino cesará cuando la plaza se provea por funcionario de carrera o la Corporación considere que han cesado las razones de urgencia que motivaron su cobertura interina».
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de junio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2520, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
«1ª) la determinación de si la regla de preferencia -contemplada específicamente en la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, párrafo segundo in fine-, es decir, el derecho preferente de los miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio respecto de los que no lo tengan, es aplicable cuando se trata de vacantes de interinos que no estén contempladas en la última oferta de empleo público por cuanto surgieron con posterioridad a la misma.
2ª) si esa regla de preferencia resulta aplicable a pesar de que, en el caso de autos, no figuraba la misma en las bases de la convocatoria, sino en el Reglamento del Personal Funcionario y en el Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla».
Antecedentes
El Ayuntamiento de Sevilla publica anuncio para la formación de bolsa de trabajo para puestos de trabajador social, por tener el Ayuntamiento «urgente necesidad». El Anexo contiene los requisitos exigidos y el baremo de méritos.
Mediante resolución del día 23 de mayo de 2016 se constituye la bolsa y se establece el orden definitivo de baremación de sus integrantes.
Se presentó recurso contra el listado definitivo, fue desestimado, y se interpuso recurso contencioso administrativo que fue estimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 8 de Sevilla:
«Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto [….], contra la Resolución que se describe en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, la anulo por no ser ajustada al ordenamiento jurídico, debiendo el Ayuntamiento de Sevilla realizar la bolsa de empleo temporal para la categoría de trabajador social respetando la preferencia debida a los miembros de la bolsa que hubiesen aprobado algún ejercicio en las últimas pruebas de acceso de la especialidad realizadas por el Ayuntamiento (2003)».
Contra dicha sentencia, el Ayuntamiento de Sevilla interpuso recurso de apelación que fue estimado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
Sentencia de instancia
La sentencia de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo sobre la base de la aplicabilidad directa y necesaria de la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, pese a que no hiciera mención al mismo la resolución de 16 de noviembre de 2010, que convocó la constitución de la Bolsa de Empleo y publicó el baremo de méritos.
Reseña que la preferencia que contempla específicamente la mencionada disposición adicional primera también se incorpora en el Reglamento del Personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla ( art. 20.6) y en el Convenio del Personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla (art. 26)
El baremo de méritos no recoge esa preferencia pero, un baremo de méritos que tiene en cuenta la titulación, cursos y experiencia con una determinada puntuación, y que también puedan constituir méritos del baremo la superación de determinadas pruebas selectivas, ello no es óbice a la preferencia que establece la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, pues «es distinto este mérito baremable a la prelación o preferencia que se estudia para la constitución de la bolsa de empleo temporal».
Señala que los recurrentes no pretenden la impugnación de las bases de la convocatoria, ni del baremo, sino que se respete la referida disposición reglamentaria y, por tanto, «la preferencia debida a los miembros de la bolsa que hubiesen aprobado algún ejercicio en las últimas pruebas de acceso de la especialidad realizadas por el Ayuntamiento de Sevilla (2003)».
Sentencia dictada en apelación
La sentencia recurrida en casación estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Sevilla y por doña Noemi, doña Angelica y otros recurrentes.
El argumento principal es que las bases de la constitución de las bolsas, que no establecían en este caso preferencia alguna en relación con los aspirantes que hubieren superado algún ejercicio de las pruebas selectivas para acceso relativas a la categoría en cuestión, no fueron impugnadas al tiempo de su publicación por los actores. Recuerda la sentencia la posibilidad de impugnación tardía de las bases, siempre que esté fundada en causa de nulidad, pero afirma que no se alega ninguna causa de nulidad, ni vulneración de derecho fundamental en que se justifique la impugnación posterior de la base, al tiempo de publicarse el listado con la valoración definitiva de puntuación de los aspirantes.
Añade, además, que la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, no resultaría de aplicación en el caso de autos, por considerar que es aplicable únicamente a la convocatoria de plazas vacantes de forma interina, dotadas presupuestariamente e incluidas en la oferta de empleo público, no así a las vacantes producidas con posterioridad a la aprobación de ésta.
Y concluye «Así las cosas, la dudosa aplicación al caso presente de la regla de preferencia que contempla la D.A. 1ª del R.D. 896/1991. mal encaja, aún en la eventualidad de concurrir la Infracción legal que predica la [actora] […], en una supuesta vulneración del derecho fundamental que proclama el art. 23.2 de la Constitución Española «a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes» […]». […] la D.A. 1ª del RD 896/1991 regula una situación táctica distinta a la impugnación del listado definitivo de la bolsa de trabajo de trabajadores sociales que nos ocupa. Orillar la regla de preferencia que contempla dicho precepto legal no envuelve causa de nulidad de pleno derecho que permita impugnar tardíamente las bases» (FD Cuarto).
Razonamiento del Tribunal Supremo
En primer lugar, es necesario determinar si en la constitución de una bolsa de empleo, como la que es objeto del litigio, es de aplicación la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991.
La sentencia de apelación no hace una afirmación categórica al respecto, ya que su principal razón de decidir es la inatacabilidad de las bases de la convocatoria.
No comparte el Tribunal Supremo el criterio de la sentencia de apelación
El párrafo segundo de la disposición adicional primera del RD 896/1991 establece las condiciones que habrá de reunir el personal funcionario interino y la regla de preferencia que otorga «a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate»; regla que opera en todos los casos en que se dan las condiciones para la cobertura con personal interino de plazas, tanto si han sido incluidas en la oferta de empleo público como si, por tratarse de vacantes producidas con posterioridad a la aprobación de la oferta de empleo público, no estaban incluidas en aquella.
La alegación del Ayuntamiento de Sevilla de que la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991 ha sido derogada por el Estatuto Básico del Empleado Público carece de todo fundamento. No existe desde luego derogación expresa pero tampoco tácita, porque, sencillamente, no hay oposición alguna entre ambas normas.
El artículo 3 del EBEP dispone que «1. El personal funcionario de las entidades locales se rige por la legislación estatal que resulte de aplicación, de la que forma parte este Estatuto y por la legislación de las comunidades autónomas, con respeto a la autonomía local».
Las previsiones del Real Decreto 896/1991 forman parte de la legislación estatal de aplicación, y no se opone al artículo 10.2 del EBEP
La regla de preferencia que incorpora la controvertida disposición adicional primera es también manifestación del principio de mérito y capacidad, y resulta aplicable aunque no se recoja en las convocatorias de la Bolsa de Empleo y, por ende, las pretensiones de la parte recurrente no implican la impugnación de las bases de la convocatoria.
Recuerda el Tribunal Supremo el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones generales determina que «son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47».
La ausencia de mención a la regla de preferencia de la disposición adicional 1ª del RD 896/1991 en las bases de la convocatoria de la bolsa de empleo, no impide su aplicación al procedimiento en cuestión, dado que resultan compatibles con dichas bases
Una vez efectuada la baremación que resulte de los méritos incluidos en la convocatoria, deberá ser aplicado el derecho preferente a ser nombrados como funcionarios interinos de aquellos miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio, respecto de los que no lo tengan.
La doctrina jurisprudencial
La regla de preferencia contemplada específicamente en la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, párrafo segundo, es decir, el derecho preferente de los miembros de la bolsa que tengan aprobado algún ejercicio respecto de los que no lo tengan, es aplicable tanto si se trata de vacantes que fueron objeto de inclusión en la oferta de empleo público, como si se trata de vacantes que, por haberse producido con posterioridad a la misma, no estuvieran incluidas en la última oferta de empleo público. Por otra parte, la citada regla de preferencia resulta aplicable, aunque no figure de forma explícita en las bases de la convocatoria, dada su previsión en una disposición general de rango reglamentaria y aplicación necesaria en los procedimientos de nombramiento de funcionarios interinos.
