En la entrada que enlazo a continuación, comenté las causas que permiten reconocer el desequilibrio económico del contrato.

Desequilibrio económico del contrato ¿Qué supuestos habilitan su reconocimiento?

Uno de los principios rectores de la contratación administrativa es que los contratos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista (artículo 197 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público).

El legislador consagra el principio de pacta sunt servanda en el artículo 189 de la LCSP “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas (…)”. De dicho principio se inducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato.

Junto a los principios comentados, existe también el principio de remuneración suficiente al contratista (artículo 103.2 de la Ley 9/2017 y artículo 129.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 -RSCL en adelante-).

La conjunción de los principios comentados da lugar a cuatro posibles causas que permiten reconocer la ruptura del equilibrio económico de un contrato y la consiguiente compensación o indemnización

Son: ius variandifactum principisriesgo imprevisible y fuerza mayor.

Las causas que pueden dar origen al reconocimiento de un desequilibrio económico del contrato, de origen y construcción fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial, puede decirse que están claras.

No ocurre lo mismo con cuáles han de ser las consecuencias ante ese reconocimiento, cómo debe restablecerse el equilibrio económico del contrato

Tradicionalmente, se han seguido dos sistemas de compensación uno que persigue la reposición del contratista a la posición inicialmente pactada, con la compensación integral del daño, y otro por el que se produce una reparto del daño entre las partes del contrato.

En todos los casos, y de manera genérica, subyace la teoría del enriquecimiento sin causa que tiene por objeto evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en una de las partes contratantes, con una intensidad mayor o menor según la causa de la que proceda el desequilibrio económico del contrato.

Compensación integral

En el caso del IUS VARIANDI la compensación se enmarca dentro de la responsabilidad contractual, abarcando la totalidad del “daño” causado.

Abarca el restablecimiento de la totalidad del perjuicio económico que le reporta la modificación contractual, junto con los gastos generales y el beneficio industrial, restableciendo la ecuación financiera original del contrato.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en la sentencia de 23 de octubre de 2001, resolución núm. 706/2001, señala:

“La consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre el ius variandi (ver por ejemplo la sentencia de 24 de diciembre de 1997), de acuerdo con la cual el riesgo que asume el contratista de que a lo largo de la ejecución del contrato ésta resulte más gravosa “no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la Administración de su ius variandi, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas”.

En estos casos la compensación debe ser integral, como ya señalaba el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 1986:

“Esta Sala ha venido declarando –así SSTS de 14 de marzo de 1985 y 25 de abril de 1986– que cuando el desequilibrio tiene su origen en una actuación de la Administración la compensación es total y se extiende por tanto al daño emergente y al lucro cesante, lo que implica la inclusión de los tres conceptos clásicos que determinan la retribución del concesionario: coste del establecimiento, gastos de explotación y beneficio industrial –arts. 126.2 b) y 129.3 del Reglamento de Servicios–”.

El FACTUM PRINCIPIS, como acontecimiento que procede de la Administración contratante, sobrevenido, de obligado cumplimiento e imprevisible para la otra parte contratante, se viene encuadrando en una responsabilidad de origen extracontractual liquidable en el seno del contrato (entre otros, dictámenes del Consejo de Estado de 13 de febrero de 1992, expediente 31/1992, y de 31 de octubre de 2002, expediente 1598/2002).

La Administración origina un daño a la otra parte contratante que está obligada a compensar, en aplicación del principio de responsabilidad de la Administración (artículo 106 de la Constitución española)

Por tanto, la compensación será integral, teniendo el mismo alcance en el ius variandi que en el factum principis

Esta compensación, tanto en el ius variandi como en el factum principis, en cuanto que vendría motivada y justificada en una mayor onerosidad de las prestaciones del contrato, estaría sujeta a IVA.

Dice la Dirección General de Tributos en la consulta vinculante V0084-22 de 19 de enero de 2022:

“la indemnización satisfecha por la consultante tiene su origen en una determinada prestación de servicio, cual es, la de recogida de residuos sólidos urbanos y su transporte a vertedero en unas condiciones que difieren de los términos contractualmente pactados y que dan lugar a un incremento en la contraprestación o compensación a percibir por la entidad contratista, y que, por tanto, forman parte de la base imponible, debiendo la contratista repercutir en factura el Impuesto sobre el Valor Añadido a la consultante”.

Cuestión distinta sería que el contratista/concesionario no prestara un servicio efectivo o directo a la Administración contratante, sino a terceros, pues en ese caso las cantidades a percibir de la Administración no comprenderían el pago directo de una contraprestación -estaríamos ante una indemnización- y, por lo tanto, no estarían sujetas a IVA (consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V0519-21 de 9 de marzo de 2021 o V1915-21 de 18 de junio de 2021). Por ejemplo, un concesionario de una instalación deportiva, que presta servicios a los ciudadanos/usuarios de la misma pero no directamente a la Administración.

Compensación parcial. Reparto del daño

Ante la existencia de un RIESGO IMPREVISIBLE o de la concurrencia de un supuesto de FUERZA MAYOR, que resulten causantes de un desequilibrio económico en los términos ya analizados, la compensación descansa sobre la cláusula rebus sic stantibus, en contraposición a la aplicación del pacta sunt servanda.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de diciembre de 2003, recurso núm. 4361/1998, señala:

“Como hemos expuesto en alguna otra ocasión, la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato o, en su caso, la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado. La sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 1988 legitimaba una revisión de precios no pactada cuando en las vicisitudes de la contratación concurren unas circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias y anormales, imprevistas y profundas, que afectan gravemente al contratista que actuó de buena fe y dentro de unas previsiones razonables”.

A diferencia de los supuestos anteriores, en los que el desequilibrio es debido a la voluntad de una de las partes contratantes, aquí el desequilibrio tiene un origen externo, por lo que no resultaría equitativo ni razonable hacer recaer las consecuencias del mismo a solo una de las partes, al menos no de forma automática, sino que habrá que ver las circunstancias concurrentes y la globalidad del contrato

El Tribunal Supremo, en una sentencia de 27 de abril de 1986, señala:

“el desequilibrio producido por causas sobrevenidas e imprevisibles ajenas a la conducta de las partes, que ponen en peligro la supervivencia del servicio público por ruptura de la economía de la concesión, en cuyo caso la compensación debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes, de tal modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión ni tan excesiva que desplace el riesgo normal de la Empresa a la Administración concedente, imponiendo a ésta un auténtico seguro de beneficios mínimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos.

[…] cuando la Administración también sea ajena a la producción del mismo, por ser consecuencia ésta de la aparición de circunstancias sobrevenidas y de cuyo impacto lesivo no se ve exenta en absoluto, la lesión resultante debe ser compartida en adecuada proporción entre ambos sujetos afectados”.

La dificultad en estos casos es determinar hasta donde ha de llegar la compensación a la otra parte.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ante la concurrencia de riesgo imprevisible, en la sentencia núm. 661/2008 de 16 de julio de 2008 dice:

“La compensación que deba otorgarse a la actora no puede comprender, sin embargo, la totalidad del importe que aquélla ha debido satisfacer en exceso por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, como consecuencia de la pérdida de la bonificación que se le venía reconociendo. Como antes se ha dicho, el mantenimiento del equilibrio económico no supone una garantía de un beneficio económico mínimo ni un seguro contra las pérdidas derivadas de la explotación del servicio. Se trata, por el contrario, de una coparticipación en los riesgos económicos de la explotación del servicio, que puede adoptar múltiples formas, tales como el incremento de las tarifas o el otorgamiento de una subvención que haga posible la continuidad de la prestación del servicio, lo que constituye la verdadera y única finalidad de esta institución.

[…] En efecto, si de lo que se trata es de mantener el equilibrio económico de la concesión, la finalidad que debe alcanzarse es la de que no se vean substancialmente alterados los parámetros del plan económico-financiero que presentó la actora al concurrir al concurso de autos, y que forma parte integrante del contrato concesional. Por tanto, el incremento de los costes de explotación derivados de la pérdida de las bonificaciones tributarias en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles sólo deberán ser compensadas en el caso de que se hayan agravado las perspectivas económicas del concesionario, respecto de las previstas inicialmente en dicho plan económico-financiero, lo que no sucederá, por ejemplo, si los ingresos derivados del tráfico de vehículos se han incrementado correlativamente respecto de las previsiones iniciales. Es por ello que resulta imprescindible realizar una valoración global de los resultados de la explotación, respecto de los previstos en su día en el plan económico financiero, a fin de determinar en qué medida se ha alterado el equilibrio de la concesión”.

El Tribunal Supremo en la sentencia núm. 6531/2009, de 27 de octubre, dice:

“tal y como expusimos en nuestra Sentencia de 25 de abril de 2008 […] “Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.” Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C. Civil (LEG 1889, 27)) y de buena fe (art. 7.1 C.Civil) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública […]. Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo”.

Siendo consciente de la dificultad de determinar la compensación procedente, no contemplando nada la normativa y siendo muy variadas las soluciones que podrían determinarse en función de las circunstancias concurrentes y de la ponderación a realizar en cada caso, puede señalarse que lo primero que debe hacerse es analizar la globalidad del contrato, su situación económica con carácter previo a la producción del acontecimiento imprevisible.

A continuación debe analizarse la incidencia económica que el acontecimiento imprevisible ocasiona al contrato y, a partir de ese análisis, deberá determinarse la compensación razonable, equitativa y proporcionada que deba reconocerse.

Generalizando, y sin perjuicio de las circunstancias que podrían darse en cada caso que podrían matizar o corregir lo que a continuación indico, distingo dos supuestos previos de partida (previos al acontecimiento imprevisible o de fuerza mayor):

  • El contratista está en pérdidas (situación que ha de soportar bajo el principio de riesgo y ventura) o está obteniendo un beneficio inferior al previsto por la Administración para dicho contrato, o al contemplado en su oferta.
  • El contratista está obteniendo un beneficio superior al previsto por la Administración para dicho contrato, o al contemplado en su oferta.

En el primer caso, el daño producido sobre el contrato por el acontecimiento imprevisible, y que inicialmente recae sobre el contratista, debe ser compensado íntegramente por la Administración Pública contratante, restableciendo en su integridad el equilibrio económico del contrato alterado de forma sobrevenida, de forma que el contrato continúe en la situación económica de partida (con las pérdidas que venía arrastrando o con el beneficio, inferior al estimado, que venía obteniendo), pues de lo contrario supondría, muy posiblemente, la ruina de un contrato en una situación ya deficitaria.

En palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 27 de abril de 1986) no se desplazaría un “riesgo normal” de la empresa a la Administración pues el riesgo, como imprevisible y sobrevenido, no forma parte de ese riego normal.

Se trata de mantener la situación de partida del contrato, en una situación deficitaria respecto a las previsiones de inicio o estimadas, no agravando ni mejorando su precaria situación.

La compensación, tal y como dije anteriormente, en cuanto en cuanto que vendría motivada y justificada en una mayor onerosidad de las prestaciones del contrato, estaría sujeta a IVA (consulta vincultante V0084-22), salvo que el contratista/concesionario no prestara un servicio efectivo o directo a la Administración contratante, sino a terceros.

En el segundo caso, los efectos dañinos del acontecimiento se compensan íntegramente con el mayor beneficio que obtiene el contratista sobre el previsto o estimado para el contrato, es decir los soporta el contratista, siempre y cuando los beneficios del contratista no se vieran reducidos de forma que resultaran inferiores a esa previsión o estimación. En este último caso se produciría una compensación parcial, por parte de la Administración, hasta mantener el beneficio previsto o estimado para el contrato.

De esta forma, si como consecuencia del acontecimiento imprevisible (riesgo imprevisible o fuerza mayor) el beneficio del contratista sigue siendo superior o, al menos, igual al beneficio previsto o estimado para el contrato, no debe hablarse de la existencia de un desequilibrio económico del contrato ni de la existencia de un daño o perjuicio para el contratista, analizando la globalidad del contrato, puesto que la mayor onerosidad sobrevenida resulta compensada con los mayores beneficios que obtiene el contratista respecto de los previstos o estimados inicialmente.

Compensación de la Administración al contratista

En esta entrada he analizado la compensación de la Administración al contratista, pues la compensación a la inversa no se produce, así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de diciembre de 2019, recurso núm. 1558/2016.

Dice el Tribunal Supremo que la doctrina del riesgo imprevisible no es aplicable en favor de la Administración

La sentencia de 12 de diciembre de 2019 del Tribunal Supremo, ECLI:ES:TS:2019:3974, señala:

“Lo cierto es que -según la doctrina expresada- la ejecución del contrato será a riesgo y ventura del concesionario -sólo del concesionario, no de la Administración- en todas sus fases. Para la Administración no juega la necesidad del equilibrio económico financiero, y su derivado reequilibrio. La posibilidad de obtener una modificación del equilibrio económico-financiero del contrato, con su consiguiente reequilibrio, no juega -se insiste- en favor de la Administración, pues tal posibilidad resulta de aplicación, exclusivamente, en beneficio del concesionario”

El Tribunal Supremo, a continuación, dice que la potestad de la Administración radica en el ejercicio del ius variandi, la modificación del contrato por razones de interés público, donde si puede operar en favor de la Administración.

En el caso analizado, la Orden impugnada justificaba la reducción de tarifas en la potestad de ius variandi, en base a la existencia de razones de interés público, lo cual valida el Tribunal Supremo, haciendo mención a la sentencia de 1 de febrero de 2000 (RC 645/1997):

«La doctrina científica ha defendido, entre los privilegios de la Administración contratante, la potestad de modificar el contrato –«ius variandi»-, cuando así lo exija el interés público, cuyas exigencias, al servicio de la comunidad, no pueden quedar constreñidas por las cláusulas del contrato. De esta forma, un error inicial de la Administración contratante posteriormente detectado, o un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de contratar, o la adopción de medidas generales que, aunque no varíen directamente el objeto del contrato, inciden sobre él, permiten la posterior modificación del contrato para adaptarlo a las nuevas exigencias […]

La jurisprudencia de esta Sala en sentencias reiteradas (SS. de 13 de noviembre de 1.978 , 2 de julio de 1.979, 9 de abril de 1.985 , 13 de julio de 1.992 , 29 de junio de 1.995 , 12 de julio de 1.995 ) ha reconocido el «ius variandi». Se dice en ellas que «constituye un poder para adaptar los contratos a las necesidades públicas«, que «el interés general es el que debe prevalecer en todo caso», que «la prevalencia del fin sobre el objeto … es la que justifica la habilitación a la Administración con una potestad de promover adaptaciones del objeto pactado para así conseguir tal fin».