¿Es preceptiva la consulta pública previa en las ordenanzas locales?

Esta cuestión, con motivo de otras sentencias, no expresamente relativas a una ordenanza local, sino a las ordenanzas fiscales y a los instrumentos de ordenación urbanística, la analicé en la siguiente entrada:

Consulta previa en la elaboración de disposiciones reglamentarias por las entidades locales

El Tribunal Constitucional en la sentencia 55/2018 de 24 de mayo de 2018 aprecia una invasión competencial estatal, entre otros, en el artículo 133 de la Ley 39/2015.

Así, se declara no básico buena parte del artículo 133 de la Ley 39/2015, manteniéndose como legislación básica:

• Apartado 1: «Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública».
• Apartado 4, párrafo primero: «Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen».

La consulta pública previa resulta obligatoria, con carácter general, en la elaboración de disposiciones generales.

Los aspectos que se regulan con mayor detalle en los restantes apartados del artículo 133 de la Ley 39/2015 (sin contar el apartado 1) no son normas básicas, por lo que en el ámbito autonómico y local solo se aplicarán con carácter supletorio, dado el carácter supletorio del derecho estatal (artículo 149.3 de la Constitución española).

La consulta pública previa, como requisito previo obligatorio del artículo 133.1, debe interpretarse conjuntamente con la disposición adicional primera de la Ley 39/2015.

Si la elaboración de determinadas disposiciones generales se regula por leyes especiales, se regirán por dichas leyes especiales, sin que sea exigible acudir al artículo 133.1 de la Ley 39/2015 (por obra de la disposición adicional primera) ni acudir a ninguna norma supletoria (en el caso de que la norma especial contenga una regulación completa).

De esta forma, ni a las ordenanzas fiscales -ECLI:ES:TS:2023:227- ni a los instrumentos de ordenación urbana -ECLI:ES:TS:2023:290- les resulta aplicable el artículo 133.1 de la Ley 39/2015.

Ahora el Tribunal Supremo se pronuncia expresamente sobre si es o no preceptiva la consulta pública previa en la elaboración de las ordenanzas locales

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5029, analiza en interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:

“Determinar si en la elaboración de las ordenanzas locales reguladoras de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, ha de observarse el trámite previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015 , con carácter previo a su aprobación inicial o, por el contrario, es suficiente, en la confección de este tipo de disposiciones, atender al procedimiento previsto en el artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , a los efectos de discernir, en caso de no cumplir con el trámite del artículo 133, si se está ante un defecto formal insubsanable constitutivo de nulidad de pleno derecho o no”.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que estimó el recurso interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Concello de Cangas de Morrazo de 27 de enero de 2020, por el que se aprueba definitivamente la modificación de la Ordenanza reguladora de la prestación patrimonial de carácter público no tributaria por los servicios vinculados al ciclo integral del agua (BOP de Pontevedra núm. 30 de 13 de febrero de 2020).

Controversia jurídica

El acuerdo plenario municipal de Cangas de Morrazo de 27 de enero de 2020 rechazó la necesidad del trámite previo de consulta pública, previsto en el artículo 133.1 de la LPACAP, conforme a las siguientes consideraciones:

«[…] Visto a aprobación das tarifas mediante de Resolución de data 27 de decembro de 2019 por parte da Comisión de Prezos cle Galicia, Tendo en conta ós informes de Secretaría cle data .22 de xaneiro de 2020 que consta no expediente flnforme 2020-003) no que se sina]a o seguinte ‘A modo de conclusión, a aplicación do trámite de consulta previa na tramitación dunha prestación patrimonial de carácter público non tributario resulta ser; tal e como se pon de manifesto o longo do presente informe unha cuestión altarnente controvertida tanto na súa esixencia coma nos efectos xurldicos derivados da súa ausencia. Dada esta indefinición doctrinal, entendendo aplicable o principio de validez ‘liuris tantum» dos actos administrativos, o principio de conservación dos mesmos e a validez outorgada pola Comisión de Prezos de Galicia, considero que procede desestimar as alegacións presentadas. No tocante a ausencia de consulta previa no expediente».

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 31 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:227, concluía que la consulta previa del artículo 133.1 de la LPACAP no resultaba exigible en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales

El caso que ahora se analiza es distinto, se trata de una ordenanza no fiscal, regula una prestación patrimonial de carácter público no tributaria por servicios vinculados al ciclo integral del agua.

Argumentación de la sentencia de instancia

Interpuesto recurso contencioso-administrativo se alegó como motivo de nulidad el incumplimiento del trámite previo de consulta pública del 133.1 de la LPACAP.

La argumentación de la sentencia de instancia sobre el particular se contiene en su Fundamento de Derecho Cuarto.

Señala que el procedimiento de elaboración y publicación de las ordenanzas municipales viene regulado en los artículos 49 y 70.2 Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local, a lo que se añade el informe preceptivo de la Comisión de Precios que es lo que exige el artículo 20.6 TRLHL.

A esa tramitación, surge la cuestión de si debe añadirse la consulta pública previa contemplada en el artículo 133.1 de la LPACAP.

El Ayuntamiento considera que la Ley 7/1985 ya agota la regulación y que, en cualquier caso, nos encontramos ante la modificación de una ordenanza.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia rechaza que nos encontremos ante una modificación de ordenanza existente, pues nos encontramos ante la mutación operada por la LCSP de la naturaleza jurídica de la contraprestación.

A diferencia de lo que sucede con las Ordenanzas Fiscales, dice el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que la LPACAP completa el marco normativo de la LRBRL en la elaboración de las ordenanzas municipales no fiscales

Reconoce que esta afirmación es objeto de debate por entender que la LRBRL ya completa, o no, todos los trámites a seguir.

La LRBRL prevé la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas, una vez elaborada y aprobada provisionalmente la redacción de la ordenanza fiscal, a través de la exposición pública del acuerdo de aprobación provisional adoptado por la corporación local durante un plazo mínimo de treinta días, dentro de los cuales los interesados pueden examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas.

No se prevé un trámite de consulta pública previa, anterior a la elaboración de la norma y a la existencia de un texto normativo y dadas las diferencias sustanciales que presenta con el trámite participativo allí previsto, el Tribunal entiende que resulta aplicable a las Ordenanzas.

En cuanto a qué consecuencias tiene omitir la consulta pública previa, el Tribunal considera que ha de comportar la nulidad de pleno derecho de la norma, pero reconoce que las posiciones doctrinales y jurisprudenciales no son unívocas

Defiende el Tribunal que el trámite del artículo 49 LBRL no puede suplir la omisión de la consulta pública previa, pues se realiza en un momento en que ya se ha aprobado inicialmente la Ordenanza, por lo que tal vicio ha de acarrear su nulidad. De no ser así, se estaría privando de toda eficacia a un trámite que supone un refuerzo importante de la participación ciudadana, al permitirla en una fase temprana, cuando las posiciones todavía no están bien definidas, ni las decisiones tomadas, encontrándose todas las posibilidades abiertas.

La mayoría de las cuestiones sobre las que versa la consulta pública previa y que constituyen su objeto, ya no tendría sentido plantearlas en los trámites de audiencia e información pública y, por último, que si el trámite es preceptivo, salvo las excepciones previstas, las consecuencias de su omisión deben ser las mismas que las que se anudan a la inobservancia de los trámites posteriores del artículo 49 LBRL.

Razonamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:227, dictó doctrina en el ámbito exclusivo de las ordenanzas fiscales.

Para las ordenanzas no fiscales es necesario indagar si es posible apreciar especialización por razón de la materia (Disposición adicional primera de la LPACAP) y, de no resultar procedente, si cabe justificar o avalar su preterición por alguna de las excepciones establecidas por el ordenamiento jurídico

En este caso, ordenanzas no fiscales, el principio de especialidad, proclamado en la Disposición Adicional Primera de la LPACAP, no permite excepcionar la consulta pública.

El Tribunal Supremo asume lo expresado por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia:

«Vaya por delante que falta en el caso de autos, a diferencia de lo que sucede con las OF, la especialidad por razón de la materia de la Ley que la Administración Invoca como reguladora del procedimiento, por lo que la LPAC completa el marco normativo de la LBRL, sobre la elaboración de las ordenanzas municipales no fiscales«.

En la sentencia de 31 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:227, decía el Tribunal Supremo para las ordenanzas fiscales:

«no ofrece duda la relación de ley especial por razón de la materia, frente a la regulación general de la potestad reglamentaria local, contenida en la legislación de régimen local».

La no exigencia de los trámites previstos en la LPACAP (en este caso, la consulta pública de su artículo 133) viene referida a procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia, como certeramente mantiene la sentencia recurrida al afirmar que «falta en el caso de autos a diferencia de lo que sucede con las OF, la especialidad por razón de Ia materia de la Ley…».

La LRBRL no conforma per se ese concepto pues, ha de estarse a las materias específicas que contempla el apartado segundo de la Disposición Adicional primera, entre otras, la tributaria.

Causas legales que permiten prescindir del trámite de consulta pública

Únicamente tienen carácter básico las causas del primer párrafo del artículo 133.4 :

«Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen«.

Ahora bien, dado su carácter básico, no agota todos los supuestos en los que quepa prescindir de dicho trámite de consulta previa, pues habrá que estar a la correspondiente legislación autonómica complementaria, sobre el régimen jurídico de las administraciones públicas.

El Tribunal Supremo señala que la sentencia recurrida yerra:

• Al entrar a analizar causas de excepción que no resultan de aplicación a la Administración Local (segundo párrafo del apartado 4 del artículo 133 LPACAP).
• Al omitir cualquier consideración en torno al primer párrafo del apartado 4 del artículo 133 LPACAP -este sí, de carácter básico- en el que se encuentra la excepción relativa a que concurran razones graves de interés público para prescindir del trámite de consulta pública.

Así, el Tribunal Supremo estima que concurre un marcado interés público en la regularidad y prestación de los servicios a los que se refiere la Ordenanza impugnada -los servicios vinculados al ciclo integral del agua-, interés público que debió considerarse a los efectos de ponderar la ausencia de dicha consulta previa.

Enfatiza la necesidad de garantizar el funcionamiento diario de un servicio esencial, señalando explícitamente el Ayuntamiento que el trámite de la consulta previa «retrasaría en exceso la entrada en vigor de normativa de gran relevancia para garantizar el correcto funcionamiento de la actividad municipal.»

Por lo tanto, concluye el Tribunal Supremo que, en el caso analizado, existen unas razones de interés público lo suficientemente relevantes como para prescindir del trámite de consulta previa, a tenor del párrafo primero del apartado cuatro del art 133 LPACAP.

Cuestión de interés casacional

La consulta previa a la que se refiere el art 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas es obligatoria respecto de las ordenanzas locales, salvo que pueda prescindirse de dicho trámite por causas legalmente previstas.

Son causas legalmente previstas para prescindir del trámite de consulta previa, las contendidas en el primer párrafo del apartado cuarto del artículo 133 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas al tener carácter de legislación básica; y, en su caso, las que establezca la correspondiente legislación autonómica.