Constitución del derecho de superficie como contrato administrativo especial o como contrato privado
Los artículos 53 y 54 del Real Decreto Legislativo 7/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana regulan el régimen jurídico del derecho de superficie, señalando que se regirá por la legislación civil en lo no previsto por él y por el título constitutivo del derecho.
El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones realizadas.
También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.
La constitución del derecho de superficie requiere de su formalización en escritura pública y su inscripción en el Registro de la Propiedad, no pudiendo exceder de 99 años.
El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.
Sobre el derecho de superficie se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en dos interesantes sentencias en el ámbito de las entidades locales. El régimen jurídico del contrato que se formaliza y los bienes sobre los que no puede formalizarse
Se trata de sentencias muy relevantes, destacando la segunda que puede resultar aplicable a cualquier negocio patrimonial, distinguiendo negocios patrimoniales de carácter privado de otros de naturaleza administrativa.
Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2025
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de octubre de 2025, ECLI:ES:TS:2025:5142, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
«que se determine, si es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado, y en el que caso de que la respuesta sea afirmativa, qué régimen jurídico sería aplicable a la subrogación de un acreedor hipotecario sobre los eventuales derechos que correspondieran al superficiario en el supuesto de extinción del derecho de superficie antes del transcurso de su plazo de duración»
El Tribunal Supremo señala que la naturaleza jurídica y los caracteres de los bienes de dominio público que son «inalienables, inembargables e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno», y cuya posesión puede recuperarse por la entidad local «en cualquier momento» no admiten que sobre ellos pueda constituirse un derecho de superficie, que es transmisible y puede gravarse, salvo, que, previamente a la constitución de ese derecho, se haya producido la alteración de su calificación jurídica, y hayan pasado a ser bienes patrimoniales, según lo dispuesto en el artículo 81 de la LRBRL.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 1 de octubre de 2023, recurso 7253/1999, analiza la constitución de un derecho de superficie a favor de una sociedad regional sobre una parcela de propiedad del Ayuntamiento de Zaragoza, cedida en su día por una orden religiosa con el fin de destinarla a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción de un edificio en colindancia con el terreno cedido.
En los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia se contienen los siguientes razonamientos:
«SEGUNDO. Concretándonos ahora a los argumentos aducidos en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia para considerar la corrección de la constitución de un derecho de superficie sobre el terreno cedido en su día por la orden de Agustinos Recoletos, con el fin de destinarlo a la construcción de una biblioteca pública, y a cambio del otorgamiento de una licencia de obras para la construcción un edificio en colindancia con el terreno cedido, la resolución del Tribunal de Aragón de 23 Jun. 1999 se funda en dos razonamientos concretos para justificar el carácter de bien patrimonial de la aludida parcela y la consiguiente innecesariedad de haberla desafectado de su carácter demanial ( artículo 81 de la LBRL y 8º del R.D. 1372/86 ) con carácter previo a autorizar la constitución del derecho real mencionado, lo que constituye el único tema de fondo planteado en el presente recurso. El segundo de tales razonamientos tiene un carácter meramente subsidiario del anterior.
La sentencia impugnada se refiere en primer lugar y como justificación legal de la constitución de ese derecho, al carácter patrimonial del inmueble, que razona sobre la base de que lo determinante de la condición demanial del mismo no es la inclusión en el Inventario a que se refiere el artículo 17 del Reglamento con una u otra calificación, sino la real afectación o destino del bien de que se trate. Solamente en segundo término, y a mayor abundamiento, se trata de justificar que, en todo caso, habría de considerarse que se había producido una desafectación automática de su condición demanial a través de la modificación llevada a cabo en el planeamiento urbanístico con la finalidad de poder celebrar el contrato que ahora se impugna.
Asiste la razón a los recurrentes cuando combaten la inanidad de este último argumento, ya que si partimos de la consideración de la tan repetida parcela como un bien de dominio público con una primitiva adscripción a un uso asistencial y religioso, la posterior modificación puntual del mismo PGOU en la que se sustituye dicha adscripción por la correspondiente a un fin socio– cultural, no implica el equivalente a un proceso de desafectación automático del artículo 81.2 a) de la LBRL , ya que la finalidad de satisfacción de un servicio público que determinó su clasificación no habría sido alterada y seguiría constituyendo la nota característica de su calificación como bien demanial, según claramente se desprende de la Sentencia de este Tribunal de 6 Jun. 1995 en un caso que guarda similitud con el presente.
Ocurre, sin embargo, que el Tribunal de instancia con referencia explícita a los antecedentes en la historia jurídica del terreno cuestionado obrantes en el recurso 434/95, cuya solución definitiva no nos es dable desconocer al haberse dictado sentencia confirmatoria de esta Sala de 21 Jun. 2002 , ha declarado expresamente probado que no ha existido actuación alguna del Ayuntamiento tendente a hacer efectiva la adscripción del mismo a una fiinalidad de servicio público desde el momento de la cesión, haciendo así buenos los argumentos opuestos en los escritos de contestación a la demanda, en los que se sostiene que la nota característica de la demanialidad es precisamente la afección a una finalidad pública que aquí nunca ha existido, por lo que no puede considerarse como bien afecto al servicio público la parcela sobre la que versa el litigio, con independencia de cual fuese la finalidad que tuviese asignada en la planificación urbanística.
TERCERO. Este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que la consideración demanial de un bien no viene necesariamente fijada por su inclusión o exclusión en un inventario de bienes de las Entidades Locales, sino por su afección real a un uso o servicio público, siquiera la inclusión en el catálogo pueda en principio apuntar a favor de esa naturaleza. Así la Sentencia de 28 Mar. 1989 declaró que la realidad del destino del bien ha de prevalecer sobre la apariencia formal, y las de 5 Abr. 1993 y 23 May. 2001 se manifiestan en el mismo sentido. Sin embargo, la circunstancia de que la parcela urbana cedida al Ayuntamiento a cambio del otorgamiento de una licencia de obras, con la finalidad –un tanto genérica– de construir una biblioteca, haya permanecido durante un cuarto de siglo sin destinarse al objeto que se había especificado en su otorgamiento, no es circunstancia que implique «per se» su desafectación al servicio público, ya haya estado primitivamente adscrita, hablando en términos urbanísticos, a cubrir necesidades de naturaleza asistencial-religiosa, ya con posterioridad se haya adscrito a fines socio-culturales. El carácter de adscripción a un servicio público resulta patente desde ambos puntos de vista, y las declaraciones de la sentencia dictada en el recurso 434/95 en nada modifican esta conclusión. Este Tribunal (Sentencia de 21 Jun. 2002 ) lo único que ha confirmado es la procedencia de la modificación puntual operada en el Plan General de Zaragoza al trasponer la adscripción del terreno cuestionado de la finalidad asistencial-religiosa a la socio– cultural; pero en absoluto ha ido más allá de la pertinencia de esa modificación de carácter urbanístico, ni menos todavía se puede deducir de dicha resolución que la modificación puntual de la planificación ya existente significase el equivalente a una desafectación del carácter demanial del bien inmueble inventariado como tal.
Ha de concluirse, por todo lo razonado, que asiste la razón a los recurrentes cuando denuncian la infracción de lo dispuesto en los artículos 79 , 80 y 81 de la LBRL y 2, 3, 4, 8 y 74 del Reglamento de Bienes, desde el momento en que se ha constituido un derecho real de superficie sobre un bien de carácter demanial prescindiendo del expediente que regula el artículo 8º del Reglamento citado, lo que ha de determinar la casación de la sentencia recurrida por el motivo invocado».
Y concluye el Tribunal Supremo:
«No es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado».
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2025
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de diciembre de 2025, ECLI:ES:TS:2025:5961, analiza en interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
«Si el contrato de constitución de derecho de superficie sobre terrenos de propiedad municipal destinados directamente al servicio público de dotación de vivienda social a colectivos vulnerables (jóvenes y personas de la tercera edad) es un contrato administrativo especial o un contrato privado, a los efectos de poder determinar el orden jurisdiccional competente».
Se recurre en casación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestima el recurso interpuesto contra un acuerdo municipal por el que se resuelve, por incumplimiento, un contrato de derecho de superficie constituido sobre parcelas de titularidad municipal, además de la incautación de la garantía definitiva y la apertura de un procedimiento para la fijación y valoración de los daños y perjuicios causados a la Administración.
Dice el Tribunal Superior de Justicia de Madrid:
«Atendiendo a esta regulación, en el presente caso debemos concluir que nos encontramos ante un contrato privado sobre bienes patrimoniales del Ayuntamiento. No estamos ante una prestación principal propia de un contrato administrativo típico que determine su naturaleza administrativa, sino ante un contrato de constitución de un derecho de superficie que responde a la definición de contrato privado de los contemplados en el número 2 del artículo 9 de la Ley 9/2017 , de CSP, pues su naturaleza es análoga a un contrato de compraventa o arrendamiento expresamente excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público.
Es significativo que el propio contrato esté calificado por las partes como contrato privado y también como contrato privado lo califica certeramente la sentencia apelada.
Esa naturaleza jurídica de contrato privado nos obliga a desestimar los motivos primero y tercero articulados en el recurso de apelación. Ya hemos dicho que el artículo 21 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 , aplicable por la fecha el contrato, establece que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos y que igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas. Y que el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.
[…] debemos desestimar el recurso de apelación, si bien con la precisión de que no nos pronunciamos sobre la extinción del contrato celebrado para la constitución del derecho de superficie al ser competencia de la jurisdicción civil«.
Razonamiento del Tribunal Supremo
La característica más significativa del derecho real de superficie es la separación entre el dominio de lo construido y el suelo en el que se efectúa.
La Ley del Suelo de 2008 unificó el régimen jurídico del derecho de superficie común, constituido por los particulares sobre suelo privado, y del especial, utilizado por la Administración para intervenir en el mercado del suelo y regulado por las normas urbanísticas, ya que autoriza la constitución del derecho por el propietario del suelo, «sea público o privado» (artículo 40.2).
La vigente Ley del Suelo de 2015 establece que el derecho de superficie se regirá por las disposiciones de la propia Ley, por la legislación civil en lo allí no previsto y por el título constitutivo del derecho (artículo 53.4). Cabe resaltar que la misma Ley del Suelo disciplina el contenido, la constitución, el régimen, la transmisión, el gravamen y la extinción de este derecho real de una manera bastante completa (artículos 53 y 54), sin perjuicio de que algunas Comunidades Autónomas han regulado, con mayor o menos exhaustividad, el régimen jurídico de este derecho.
Por razón temporal, resulta aplicable la Ley de Contratos de 2007 que contemplaba, al igual que el actual artículo 9.2 de la Ley de Contratos de 2017, que están excluidos de su ámbito objetivo «Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles […]».
La diferente calificación de un contrato como administrativo o administrativo especial o como privado da lugar a un régimen jurídico diferente, singularmente, en lo que se refiere a sus efectos y extinción.
Para determinar si se está ante un contrato administrativo o ante un contrato privado, el legislador ha establecido un criterio principal y otro secundario:
El criterio principal viene constituido por la propia calificación que se hace en la ley de unos contratos que son privados porque así se dispone en la misma, del mismo modo que otros son administrativos por venir específicamente calificados como tales en la ley; el criterio secundario es el determinado por la vinculación con el giro o tráfico administrativo y sirve para la calificación como contrato administrativo especial.
La calificación de un contrato de una Administración Pública aplicando el criterio secundario no procede si ese contrato en virtud del criterio principal está excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos, que es lo que sucede con los contratos patrimoniales, entendiendo por tales los de compraventa, donación, permita, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, al margen de la cautela en cuanto a su contenido prestacional, que no afecta a su naturaleza jurídica, que quedan sometidos a una normativa específica, la «legislación patrimonial», no a la Ley de Contratos del Sector Público.
Los contratos patrimoniales son calificados por el legislador como contratos privados, sin que proceda acudir al criterio secundario o finalista para calificarlos como administrativos especiales, ya que para ello sería necesario que estuvieran incluidos en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Contratos -de 2007 o de 2017-.
Señala el Tribunal Supremo que hay que diferenciar dos modalidades en el contrato de constitución del derecho de superficie sobre bienes patrimoniales de la Administración (como ya se contempló en la sentencia anterior, no cabe sobre bienes demaniales).
La diferencia entre una y otra modalidad estriba en la finalidad perseguida por la Administración al celebrar el contrato, de suerte que una relación jurídica concreta ofrece naturaleza administrativa cuando en su causa se advierte la presencia de un fin público como elemento esencial, no actuando como cualquier entidad privada, pues si así lo hace, el negocio tendrá carácter privado.
De este modo, en primer lugar, estarían aquellos derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales en los que el propósito de la Administración contratante es puramente privado, como sucede con todos aquellos en los que el interés público se sustituye por un mero interés económico o mercantil ajeno al desenvolvimiento regular de un servicio público o a la satisfacción de una necesidad pública de su competencia.
En segundo lugar, encontraríamos los derechos de superficie constituidos sobre bienes patrimoniales para conseguir alguno o algunos de los fines en los que tiene una competencia específica la Administración contratante, de tal modo que el interés público concurrente no justifica que la Administración se despoje de sus prerrogativas ni que se prescinda de las garantías del procedimiento administrativo, lo que ocurre con aquellos contratos destinados a edificar viviendas de protección oficial.
De este modo, solo los primeros contratos constitutivos de derechos de superficie entrarían en la exclusión prevista en la Ley de Contratos, no así los segundos, que no serían contratos patrimoniales en los términos previstos en dicho precepto, ya que, dada su finalidad, no pueden reputarse negocios jurídicos análogos a los expresamente en él mencionados: compraventa, donación, permuta y arrendamiento, en los que trasferencia del bien inmueble obedece a otras motivaciones ajenas a las finalidades públicas a las que debe orientarse la actuación de las distintas Administraciones Públicas.
Idea ésta que conecta con el ya tradicional criterio mantenido por la Jurisdicción civil consistente en atender a la denominada «modulación del contrato por la Administración», a tenor de la cual, la naturaleza iusprivatística o administrativa de un negocio jurídico viene determinada por «la intensidad de la actuación de la Administración», debiendo tenerse en cuenta si la finalidad del contrato afecta directa e inmediatamente al interés privado o al público, así como si la Administración actúa en un campo específico de su cometido conforme con lo dispuesto por la Ley (sentencias de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1982 y de 11 de julio de 1984 y las que han seguido).
Estos mismos argumentos sirven para matizar la prevención contenida en el artículo 110 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuando establece el régimen jurídico de los negocios patrimoniales -refiriéndose a los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre bienes y derechos patrimoniales-, en los que no se incluirían los celebrados por las Administraciones públicas en el ejercicio de las competencias atribuidas para la consecución de fines públicos, que, como hemos dicho, no son propiamente «negocios patrimoniales».
Es cierto que puede ocurrir que la constitución de un contrato de derecho de superficie persiga distintos objetivos, públicos y privados, por lo que el encuadramiento en una o en otra modalidad requerirá estar a la finalidad más relevante a fin de aplicar la exclusión prevista en la Ley de Contratos o considerarlo el contrato incluido en el ámbito de aplicación de la Ley y calificarlo como contrato administrativo especial.
La respuesta a la cuestión de interés casacional que da el Tribunal Supremo es la siguiente:
«La apreciación de que un contrato de derecho de superficie constituido sobre bienes inmuebles patrimoniales de un Ayuntamiento es un negocio jurídico que, conforme al artículo 4.1.p) de la Ley 30/2007 , de Contratos del Sector Público (actual artículo 9.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), está excluido del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley, requiere tener en cuenta todos los elementos concurrentes y, en especial, la finalidad perseguida con el contrato, de manera que si dicha finalidad o, en el caso, de ser varias, la más relevante, es la de satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento, se deberá rechazar la exclusión y considerar que se está ante un contrato administrativo de los previstos en el artículo 19 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , citada (actual artículo 25 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , también citada)».
