Fuera de ordenación ¿Prescripción o caducidad de la reposición de la legalidad urbanística?¿Puede perderse esa prescripción o caducidad?
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El fuera de ordenación de las edificaciones, construcciones e instalaciones implica el establecimiento de límites en relación a las obras permitidas con el fin de que no prolongue su existencia más allá de lo que cabe esperar de sus elementos, de lo que podría considerarse su “vida natural”, y de que no se incremente su valor a los efectos expropiatorios.
¿Qué supuestos abarca?
Derivado de una nueva ordenación territorial o urbanística
El fuera de ordenación es la situación urbanística sobrevenida en la que quedan las edificaciones, construcciones e instalaciones como consecuencia de su disconformidad a una nueva ordenación urbanística que entra en vigor.
Trata de dar respuesta al régimen futuro de unas edificaciones, construcciones e instalaciones que lícitamente se han realizado pero que en el momento actual resultan disconformes con la normativa urbanística
Para que una edificación o construcción pase a encontrarse en la situación de fuera de ordenación como consecuencia de su disconformidad a un nuevo planeamiento urbanístico definitivamente aprobado, no es preciso que el planeamiento lo determine de forma individualizada, lo que supone que los propietarios afectados, en muchos casos, desconocerán la situación urbanística de sus bienes inmuebles.
La situación de fuera de ordenación pone en evidencia dos intereses contrapuestos:
- El interés privado de los propietarios.
- El interés público urbanístico.
La balanza se desequilibra en favor de este último en base, fundamentalmente, al artículo 33 de la Constitución española que, tras proclamar el derecho de propiedad, relativiza el mismo condicionándolo a la función social que ostenta. De esta manera, se produce una limitación sobre el ejercicio del derecho de propiedad.
Derivado de no poder restablecer el orden urbanístico infringido
El régimen de fuera de ordenación puede ser también aplicado a aquellas edificaciones, construcciones e instalaciones realizadas sin la preceptiva licencia o que excedan o no se ajusten a la licencia otorgada y sobre las que ya no proceda incoar un expediente de reposición de la legalidad urbanística, por el transcurso del plazo legalmente establecido.
De esta forma, la situación de fuera de ordenación de las edificaciones o construcciones surge siempre de manera sobrevenida, pudiendo venir de dos formas diferentes:
- Sin intervención del administrado en aquellos casos en que resulten disconformes con el planeamiento urbanístico tras su aprobación definitiva.
- Como consecuencia de una actuación clandestina del administrado en aquellos casos en los que ya no procede, por transcurrir el plazo legalmente establecido, reponer la legalidad urbanística infringida.
Voy a detenerme en este último caso, el régimen de fuera de ordenación por el transcurso del plazo para la adopción de medidas de reposición de la legalidad urbanística
¿Prescripción o caducidad del plazo para reponer la legalidad urbanística?
Las diferentes leyes autonómicas regulan los concretos plazos en los cuales la Administración puede adoptar las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida por una edificación, construcción o instalación.
Las leyes autonómicas se refieren a un plazo de «caducidad» para referirse al plazo en el cual la Administración puede adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística.
Así, por ejemplo, la Ley 2/2016 del suelo de Galicia señala en el artículo 153.2 «Transcurrido el plazo de caducidad de seis años sin que se hayan adoptado las medidas de restauración de la legalidad urbanística, quedarán sujetas al régimen previsto en el artículo 90″.
Mi opinión es que resulta muy cuestionable el empleo del término de caducidad para referirse al plazo en el que la administración está habilitada para adoptar medidas de restauración de la legalidad urbanística.
Resultaría más correcto hablar en términos de prescripción de la acción de restauración de la legalidad urbanística.
De esta forma, como explico en la entrada que enlazo a continuación, la prescripción opera como límite al inicio de un determinando procedimiento, consolidando, por lo general, un determinado derecho por el transcurso del plazo.
Además, y a diferencia del instituto de la caducidad, el plazo de prescripción de una determinada acción puede interrumpirse pero no suspenderse, como precisamente ocurre en el plazo contemplado para el ejercicio de acciones de restauración de la legalidad urbanística.
El legislador estatal, sí se refiere expresamente al instituto de prescripción en el artículo 28.4 del Real Decreto Legislativo 7/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana «el caso de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes»
«Ganada» la prescripción (o caducidad) ¿puede perderse?
La cuestión es si, la realización de nuevas obras no permitidas, sobre una construcción, edificación o instalación en situación de fuera de ordenación, da lugar a la pérdida de la prescripción (o caducidad) previamente ganada sobre dichas construcciones por el transcurso del plazo legal para el ejercicio de acciones de reposición de la legalidad.
No es una cuestión pacífica, y prueba de ello es la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4004.
Analiza el Tribunal Supremo, en interés casacional objetivo:
«reafirmar, reforzar, matizar o complementar, nuestra jurisprudencia sobre la situación legal de fuera de ordenación y las situaciones asimilada a esta, y en particular, determinar si la realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, supone de modo inexorable la pérdida de la caducidad ganada«.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de 2 de noviembre de 2021, confirmando el criterio de la sala de instancia, considerando que la realización de obras que excedan de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, implican de modo inexorable la pérdida de la caducidad ganada.
Razonamiento del Tribunal Supremo
El transcurso del plazo legal que la normativa otorga a la Administración para ejercer la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística o restitución de la realidad física alterada impide, en consecuencia, toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente.
Este hecho solo implica, por sí mismo, la aceptación por la Ley de la subsistencia de dichas obras, sin que en modo alguno se pueda deducir de esta tolerancia con la persistencia de las obras la consecuencia de la legalización ex lege de las mismas. Las obras así llevadas a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable, sin que resulte admisible una sanación de la ilegalidad por el mero transcurso del tiempo.
La consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido, así como de la posibilidad, limitada, de realizar obras que no excedan de las estrictamente autorizables
Una vez ganada la caducidad respecto a la posibilidad de ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y, en consecuencia, asimilarse la situación en la que se halla la edificación a la calificación de fuera de ordenación, el propietario, de forma voluntaria y libre, decide llevar a cabo la realización de obras distintas de las permitidas y admitidas en este régimen asimilable de fuera de ordenación, evidentemente sin la previa obtención de licencia que las ampare, dicha actuación deberá reputarse y calificarse, nuevamente, como infractora del ordenamiento jurídico urbanístico.
No comparte el Tribunal Supremo la conclusión alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid cuando deduce, como consecuencia de la alteración de la situación fáctica inicial de la que se derivó la situación asimilable a fuera de ordenación, la pérdida de la caducidad ganada por el propietario respecto a la imposibilidad de que la Administración ejerza la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.
El artículo 1.935 del Código Civil admite la renuncia a la prescripción ganada, tanto expresa como tácitamente, exigiendo para el segundo supuesto que esa renuncia resulte de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido (sentencia de 1 de febrero de 1993, ECLI:ES:TS:1993:12534).
La prescripción es una institución que, al servicio de la seguridad jurídica, permite la consolidación por el transcurso del tiempo de situaciones de hecho, lo que en este caso se materializa en la facultad de la que dispone el propietario de una edificación en situación asimilable a la de fuera de ordenación a oponerse a cualquier intento de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.
Así, para que resulte aplicable la previsión del artículo 1.935 del Código Civil, debe exigirse una conducta del propietario que revele una voluntad, al menos tácita, de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, en este caso su capacidad de impedir que la Administración ejerza sobre las obras la acción de restablecimiento de la legalidad, al haber caducado el plazo para el ejercicio de esta.
La conducta, reprobable jurídicamente, del propietario a la hora de realizar obras no autorizables sobre una edificación que se halla en situación asimilable a la de fuera de ordenación supone un claro incumplimiento del régimen jurídico al que se somete dicha edificación, lo que podrá implicar, en su caso, la iniciación de un procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada por las nuevas obras realizadas. Pero de este hecho no puede deducirse una renuncia tácita a la facultad obtenida por prescripción ni, por tanto, una pérdida de la caducidad ganada por el transcurso del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de la realidad física alterada, pues de su actuación no solo no se revela una voluntad de renunciar al beneficio de la facultad obtenida por prescripción, sino la contraria.
Y dice el Tribunal Supremo que la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida en casación contraviene el principio de seguridad jurídica, al que necesariamente se vincula la institución de la prescripción, reabriendo de forma artificiosa el plazo para que la Administración ejerza una acción ya caducada, precisamente por el transcurso del plazo para su ejercicio
Como respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, dice el Tribunal Supremo:
«La realización de obras que exceden de la mera conservación, ornato, seguridad o salubridad sobre edificaciones en situación asimilada a fuera de ordenación, por haber caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, no supone, de modo inexorable, la pérdida de la caducidad ganada«.
Esta doctrina del Tribunal Supremo es ya acogida, por ejemplo, por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 20 de julio de 2023, ECLI:ES:TSJM:2023:9194.
«debemos necesariamente puntualizar que, en cuanto a los efectos o consecuencias de la ejecución de obras que no sean de mera conservación en la situación de fuera de ordenación resultante del transcurso del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, el criterio que venía acogiendo esta Sala y Sección en cuanto a la pérdida de los efectos de la caducidad inicialmente ganada debe ser necesariamente modificado a la vista de la doctrina sentada por la STS 10 noviembre 2022 (rec. 110/2022)».
Excelente análisis. Me sería de utilidad la publicación de más artículos de urbanismo esta materia tan compleja, muchas gracias.
Buenos días!!
Quiero comprar un estudio de 20 metros que en en el registro de la propiedad consta como LOCAL COMERCIAL situado en piso
ático. El estudio está reformado y siempre vivió el portero y posteriormente otra persona.
Se puede cambiar el uso a vivienda??
Por normativa no cumple los metros mínimos exigidos de 25 metros.
Se podría por cambio de uso por prescripción o por antigüedad??
Agradecería urgente respuesta, gracias!!
Un saludo
Local (bar) en los bajos de una C.P., donde por cuenta propia y sin permiso de la citada CP, el inquilino realiza dos aperturas (rejillas), en un lateral de su local/ fachada junto a la citada entrada de la CP.
El Ayuntamiento (Zaragoza), anula «la reclamación» realizada en su día por la citada CP para reponer los dos huecos de rejillas a su posición inicial, es decir, de ladrillo tal y como estaban antes.
¿Qué puede hacer la CP?