No resulta excepcional, tampoco se puede decir que sea frecuente, que una mala redacción de los pliegos de contratación, unido a la picaresca de los licitadores, de como resultado una oferta de contenido imposible, irrealizable.

Esta situación, derivada de una mala redacción de los pliegos de contratación no impugnados en su momento, comportaba que no tuviera consecuencia alguna en la licitación y adjudicación del correspondiente procedimiento de licitación.

Afortunadamente esto ha cambiado y traigo aquí una serie de pronunciamientos en ese sentido

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 25 de julio de 2019

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución núm. 861/2019 de 25 de julio de 2019, analiza el recurso interpuesto contra la presunta inviabilidad de la oferta de la adjudicataria que propone dedicar a subsanar deficiencias de un organismo de control más de 9 veces la partida dedicada a la prestación del servicio de mantenimiento.

Se puntúa la creación de una bolsa económica para subsanar posibles defectos de inspección y, lo que alega la recurrente, es que la fórmula presenta un error al no establecer límite máximo de oferta.

El órgano de contratación considera que, al no tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho y no haberse recurrido los Pliegos en su momento oportuno, no cabe tampoco admitir ahora, con ocasión de la adjudicación, una impugnación indirecta y extemporánea de los Pliegos.

Dice el TACRC que el artículo 50 Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público contempla la posibilidad de impugnar los pliegos, de forma excepcional, al disponer que:

Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho.

Es imposible que el importe de la bolsa ofertado para subsanación de posibles deficiencias sea empleado ni exigido por la Administración

Esto supone que nos encontramos ante encontramos ante un evidente fraude de ley con el que, al amparo de una norma o cláusula contractual, se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración (artículo 1.1 de la Ley 9/2017).

Al ser la oferta presentada un acto fraudulento e imposible de cumplir, la aceptación por la Administración de la oferta presentada y la consiguiente adjudicación del contrato, implica un supuesto de nulidad de pleno derecho encuadrable dentro del artículo 47.1 c) de la Ley 39/2015 como acto de “contenido imposible”

De esta forma, concluye que, con independencia de que el Pliego no haya sido previamente impugnado, la imposibilidad de cumplimiento de la oferta debe determinar por sí sola la anulación de la adjudicación efectuada.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 19 de noviembre de 2021

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución núm. 1678/2021 de 19 de noviembre de 2021, analiza el recurso interpuesto contra un criterio de adjudicación por no establecer límite o umbral de saciedad respecto de los vehículos a ofertar.

Un empresa oferta la realización de la prestación con 497 vehículos. La empresa recurrente señala que el criterio de adjudicación es discriminatorio e incurre en nulidad de pleno derecho, al permitir un uso abusivo y fraudulento del criterio de adjudicación

La argumentación de la empresa recurrente implica una impugnación indirecta del contenido del apartado 10 del PCP por el que se rige la licitación, que ha sido aplicado estrictamente por el órgano de contratación al asignar a cada una de las empresas participantes la puntuación que les correspondía.

La regla general de inadmisión de la impugnación por los licitadores de los Pliegos no recurridos en tiempo y forma, presenta la excepción, amparada en el artículo 50.1.b) de la Ley 9/2017, de los supuestos de nulidad de pleno derecho

Como excepción, debe ser interpretada restrictivamente pero que en todo caso incluye las lesiones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional entre los que se encuentra la igualdad ante la Ley y no discriminación, que quedan afectados por ciertas prácticas de restricción a la libre concurrencia derivadas de la aplicación de los Pliegos.

En este caso, la ausencia en el apartado 10 del PCP de un umbral de saciedad en cuanto al número máximo de vehículos adscritos a la prestación del servicio ha amparado la atribución de 11 puntos a los 497 vehículos ofertados por VISUALTHINK, LABS S.L., frente a los 0,22 puntos de los 10 vehículos de CELERING TRAVEL, S.L, siendo absolutamente determinante de la adjudicación del contrato.

El número de 497 vehículos ofertados es claramente desmesurado para la prestación de un servicio, y está dirigida única y exclusivamente, de forma fraudulenta, a determinar la atribución a la empresa que la realiza de una puntuación muy superior a la de la otra participante (dada la fórmula aritmética prevista en el PCP) y, por ende, a la obtención de la adjudicación del contrato.

Configura un caso de fraude de ley, ya que al amparo de una cláusula contractual se persigue un fin claramente contrario al ordenamiento jurídico que, en el caso de los contratos públicos, es siempre la selección de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración, generador de la nulidad de pleno derecho que encaja en el artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como acto de contenido imposible, y en la causa de nulidad de Derecho Civil consistente en ser un servicio imposible no susceptible de ser objeto de contrato (artículo 1.262 del Código Civil en relación con el artículo 43 de la LCSP).

Todo ello ha de conllevar la procedencia de anulación del acto de adjudicación derivada de la nulidad de pleno derecho del apartado 10 del PCP, por permitir que, al no fijarse un umbral máximo de saciedad, puedan presentarse ofertas desmesuradas e imposibles, como la de la empresa adjudicataria, que desvirtúan por completo los fines perseguidos por la contratación pública, en especial el de selección de la oferta económicamente más beneficiosa para la entidad contratante.

Es procedente la declaración de nulidad de pleno derecho del apartado 10 del PCP, y con ella, la anulación de todo el procedimiento de contratación.

Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón de 21 de octubre de 2022

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el acuerdo núm. 102/2022 de 21 de octubre, analiza el recurso de nulidad contra un criterio de adjudicación que valora el mayor número de horas de prestación del servicio.

El recurso se basa en la falta de conformidad a Derecho del criterio impugnado tanto si el mismo es considerado como mejora, pues tal y como está planteado vulnera lo dispuesto en el artículo 145.7 de la LCSP, como si no tiene la naturaleza de mejora, al tratarse de prestaciones adicionales que exceden de la prestación que los pliegos establecen como obligatoria, y en ese caso tampoco atiende a las exigencias legales exigidas en el artículo 145.5 y 6 de la LCSP.

Lo primero que hace el Tribunal es determinar la naturaleza del criterio de adjudicación impugnado: si se trata o no de una mejora

El PCAP califica de mejora el hecho de ofertar mayor número de horas de prestación del servicio que se licita, en cuyo caso y atendiendo al tenor literal del PACP, el criterio impugnado no cumpliría los requisitos del artículo 145.7 de la LCSP, al no venir limitado el número de horas de prestación de servicio que se ofertan, y así se ha venido pronunciando este Tribunal administrativo, por todos los Acuerdos 108/2018, de 9 de noviembre y 140/2019, de 2 de diciembre.

Las «mejoras» a las que se refiere el artículo 145.7 de la LCSP, son prestaciones «adicionales y distintas» a las definidas en el objeto del contrato

De esta forma, en este caso el criterio impugnado toma como base la prestación del objeto del contrato, que tiene carácter obligatorio, ello determina que no tenga la consideración de ser una mejora, por lo que hay que comprobar si dicho criterio vulnera lo dispuesto en el los apartados 5 y 6 del mencionado artículo 145 de la LCSP.

La discrecionalidad del órgano de contratación, a la hora de determinar los criterios de adjudicación, tiene como límite que la actuación sea conforme a Derecho, en este caso debe cumplir lo dispuesto en el artículo 145.5 de la LCSP.

El criterio impugnado no incluye un límite en las horas a ofertar por los licitadores, lo que puede conducir a que los licitadores presenten una oferta de imposible cumplimiento con el fin de obtener la máxima puntuación en este criterio y que, incluso si la oferta supera las necesidades demandadas por el órgano de contratación como consecuencia de aplicar dicho criterio que es ilimitado en su cuantía, ello puede afectar a la desproporcionalidad de la oferta y con ello a la competencia entre los licitadores.

La falta de determinación de un límite máximo en el criterio impugnado en las condiciones en que están definidas en el PCAP, infringe lo dispuesto en el artículo 145.5 y 6 de la LCSP y conculca los principios de igualdad de trato, libre concurrencia y de transparencia

Concluye el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón que concurre un vicio de anulabilidad en el criterio impugnado, por lo que hay que estimarse el recurso interpuesto, procediendo su anulación y, con ello, de todo el procedimiento de contratación.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 25 de mayo de 2023

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución núm. 649/2023 de 25 de mayo de 2023, analiza el recurso interpuesto contra la valoración de 0 puntos que el órgano de contratación otorga a un licitador por entender que la oferta presentada es de imposible cumplimiento.

La recurrente alega la errónea valoración de uno de los criterios objetivos de adjudicación y que su oferta es perfectamente posible y por ello, considera que es acreedora de los 20 puntos de este criterio objetivo.

Se valora el tiempo máximo de respuesta, de 24 horas o inferior y debe estar formulado en horas. La oferta presentada es de 0,016 horas de tiempo de repuesta.

El TACRC hace un repaso respecto de el carácter vinculante de los pliegos del contrato:

  • Los pliegos gozan de la eficacia de lex contractus y si no han sido recurridos en tiempo y forma por las licitadoras afectadas gozan además de las notas propias de la firmeza administrativa.
  • El valor vinculante de los Pliegos, auténtica lex contractus, tiene eficacia
    jurídica no sólo para la Administración convocante sino también para cualquier interesado en el procedimiento de licitación, con especial intensidad en las empresas licitadoras concurrentes.
  • El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) es la Ley que rige la contratación entre las partes y al Pliego hay que estar, respetar y cumplir, sin que por ello se contravenga el principio de concurrencia ni el de igualdad (Resolución nº 47/2012, de 3 de febrero).
  • El carácter preceptivo de los pliegos, es igualmente respecto de los pliegos de prescripciones técnicas o demás documentos contractuales de naturaleza similar, «en la medida en que en ellos se establecen las características y condiciones de la prestación objeto del contrato» (por todas, Resoluciones nº 535/2013, de 22 de noviembre, nº 548/2013, de 29 de noviembre, nº 490/2014, de 27 de junio, o nº 763/2014, de 15 de octubre).

Señala el TACRC que «Es manifiesto que en menos de un minuto no se puede responder, solucionándolas mínimamente, a las incidencias, averías, o a la necesidad de sustitución de los equipos, por lo que, como ha considerado el órgano de contratación, su oferta es irrealizable«.

Dice el TACRC que la oferta presentada o es errónea o es fraudulenta, «por haberse realizado con la intención de acaparar todos los puntos, evitando así la valoración del resto de licitadores», y en los dos casos procedería valorar su oferta con cero puntos.

Comentario final

De todo lo relatado, destaco que una misma infracción es cualificada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales como nulidad de pleno derecho mientras que por el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón es cualificada como un vicio de anulabilidad.

Tiene sin duda una importancia transcendental por cuanto, una vez pasados los plazos ordinarios de recurso, solo podrían ser impugnados los pliegos en el caso de que le irregularidad constituya un vicio de nulidad de pleno derecho, cuestión que analizo en la entrada que enlazo a continuación: la impugnación indirecta de los pliegos de contratación.

Por otra parte, en la última resolución del TACRC de 25 de mayo de 2023, el Tribunal acude y válida otra fórmula menos lesiva del procedimiento de contratación, como es la de valorar una oferta fraudulenta, de imposible cumplimiento, con 0 puntos, entendiendo que no se ha ofertado, en ese caso, rebaja alguna.

Sin duda, debe tenerse muy en cuenta, seguramente no aplicable a todos los casos, pero en otros podría ser una solución para invalidar la oferta fraudulenta presentada y conservar el procedimiento de licitación ya iniciado.

Impugnación indirecta de los pliegos de contratación