En esta entrada quiero comentar la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1931.

Es una sentencia que considero que resulta evidente en sus pronunciamientos y que seguramente el caso no debería haber generado la controversia que se dirá

Pero hago referencia a esta sentencia, fundamentalmente, porque la estimación del recurso de casación descansa sobre una nueva confirmación del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de impugnación de las bases de selección, en cualquier momento, a través de la impugnación de sus actos de aplicación cuando aquellas lesionen algún derecho fundamental, que incurran en nulidad de pleno derecho.

Cuestión que de forma genérica ya comenté en esta entrada:

Las bases de selección nulas de pleno derecho no adquieren firmeza

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 8 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1931, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«Determinar, en aquellos casos en los que un funcionario que preste servicios en régimen de comisión de servicios resulte adjudicatario de una plaza en un concurso de méritos, si debe considerarse como vacante por resulta la plaza que el mismo venía desempeñando en aquel régimen o la plaza que tiene adjudicada en origen antes de pasar a tal situación».

La fundamentación de la resolución administrativa recurrida (resolución del Director General de la Policía de 30 de mayo de 2018 por la que se resuelve el concurso general de méritos) es que una vez obtenido un nuevo puesto de trabajo por concurso el funcionario genera resulta, genera vacante, en el puesto que estaba ocupando en comisión de servicios pero no en el puesto de origen, todo ello de acuerdo a lo señalado en las bases del concurso.

Razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 4 de junio de 2020, ECLI:ES:TSJM:2020:5830, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 6 de septiembre de 2018, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución del Director General de la Policía de 30 de mayo de 2018.

El Tribunal parte de la bases del concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo para determinar «qué han de entenderse por plazas a resultas en los casos de comisiones de servicios».

Pues bien, señala que en sentencias de este Tribunal de 10 de febrero de 2016 dictada en el recurso 644/2014 y la dictada en el recurso 931/2015, se enfrentaron a la misma controversia, llegando a la conclusión de que no existía obstáculo para entender conforme a la base primera de la convocatoria (de igual redacción que la que rige el concurso actual) que al estar prestando la adjudicataria servicio efectivo en comisión de servicio, sea dicha plaza la que genera vacante a resultas y no la del destino de origen de la adjudicataria, donde no desempeñaba servicio.

Dice el Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

«A ello se suma que el desempeño de plazas en comisión de servicios viene justificada por razones de urgente e inaplazable necesidad y su duración es temporal (un año prorrogable por otro), de manera que razones de interés público (organizativas) apoyan más la interpretación de la administración, es decir, la de considerar como puesto vacante generado en el propio proceso de adjudicación el que se produce en el puesto desempeñado en comisión para el caso de que quien lo ocupa obtenga otro en el concurso y no que se originen dos plazas de resultas, lo que no parece permitido por la dicción de la base«.

Razonamiento del Tribunal Supremo

Ninguna duda ofrece que las bases del concurso constituyen norma imperativa que lo rige, mas debe partirse de que las bases del concurso han de respetar la normativa de superior grado, así como que, de existir dudas en su interpretación, ha de atenderse a las normas legales o reglamentarias que regulan la provisión de puestos de trabajo.

Recuerda el Tribunal Supremo la reciente sentencia de 18 de octubre de 2022 (recurso de casación n.º 2145/2021), en la que se citan las sentencias de 4 de octubre de 2021 (recurso de casación n.º 351/2020) y de 10 de junio de 2019 (recurso de casación n.º 5010/2017), señalando que la falta de impugnación de las bases no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando comportan la vulneración de un derecho fundamental.

En atención a que la provisión de plazas se realiza por concurso de méritos ninguna duda existe de la afectación del artículo 23.2 de la Constitución española

Y CONCLUYE el Tribunal Supremo que, dado el marco legal y reglamentario existente, resulta incontrovertido que un funcionario que participa en un concurso general de méritos y obtiene una plaza genera vacante en la plantilla en que estuviera destinado en origen independientemente de que, en paralelo, estuviere ocupando otra plaza en comisión de servicios que también quedaría liberada con ocasión de la obtención en un concurso de méritos de otra plaza distinta de la que era titular.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación anulando la sentencia recurrida y, por ende, estimar el recurso contencioso administrativo

Respuesta a la cuestión de interés casacional

La respuesta a la cuestión de interés casacional es que en aquellos casos en los que un funcionario que presta servicios en régimen de comisión de servicios resulta adjudicatario de una plaza en un concurso de méritos debe considerarse como vacante por resulta la plaza que tenia adjudicada en origen antes de pasar a la situación de comisión de servicios.

Consideración final

Como señalé al principio, lo relevante de esta sentencia es la aplicación de la ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de que unas bases de selección, en este caso de provisión de puestos de trabajo, pueden ser impugnadas en cualquier momento a través de sus actos de aplicación cuando supongan una vulneración de un derecho fundamental, un supuesto de nulidad de pleno derecho.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid se limitó a aplicar las bases de la convocatoria, sin tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo cual, tal y como he relatado, no resulta conforme a derecho por dos motivos:

  • Ante la impugnación de un acto de aplicación de unas bases selección o de provisión de puestos por suponer el mismo una vulneración de un derecho fundamental, no puede oponerse una presunta firmeza de dichas bases. Ante la vulneración de un derecho fundamental no resulta aplicable aquel punto/apartado, de las bases de la convocatoria, que pudiera dar lugar a esa vulneración.
  • Las bases de la convocatoria, objeto del litigio, fueron objeto de interpretación, pues no contienen la literalidad de como fueron aplicadas. En este sentido, y sin perjuicio de lo anterior, dice el propio Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 20 de enero de 2022, ECLI:ES:TSJM:2022:818, “no pudiendo perderse nunca de vista que tales Bases han de interpretarse, siempre y necesariamente, en el sentido que en mayor medida garantice el efectivo respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad a los que alude el artículo 103.3 de nuestra Norma Fundamental, para acceder a la Administración Pública”, o también el Tribunal Constitucional que pronuncia reiteradamente el «principio de interpretación del ordenamiento jurídico en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales».