Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de febrero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:467, analiza en recurso ordinario la existencia de una omisión reglamentaria por parte de la Administración.

Orden impugnada y los motivos de impugnación

Se interpone recurso contencioso administrativo contra desestimación presunta por silencio administrativo, de la solicitud formulada ante el Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital el día 16 de febrero de 2017, de aprobación de una Orden del Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por la que, de conformidad con lo previsto en los artículos 22 y 26.4 del Real Decreto 216/2014, se incluya en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica el importe del bono social soportado por las comercializadoras de referencia en cumplimiento con lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 7/2016, de 23 de diciembre.

Razonamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo señala que el recurso no puede prosperar y ello de acuerdo a los siguientes razonamientos:

La parte recurrente, que aclara en su escrito de conclusiones que la actuación administrativa impugnada no es la inactividad del artículo 29.1 de la LJCA, que concurre cuando la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta, establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas, solicitó en el escrito dirigido al Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, de fecha 16 de febrero de 2017, que «apruebe la correspondiente Orden», por la que, de conformidad con los artículos 22 y 26.4 del RD 216/2014, se incluya en el cálculo del precio voluntario para el pequeño consumidor de energía eléctrica el importe del bono social soportado por las comercializadoras de referencia en cumplimiento de lo dispuesto en el RDL 7/2016, y acciona en este recurso contencioso administrativo contra el silencio desestimatorio.

Se impugna una infracción del ordenamiento jurídico o una ilegalidad omisiva por la Administración demandada, al no haber aprobado una determinada orden, con el contenido que interesa la parte recurrente

El Tribunal Supremo mantiene un reiterado criterio en materia de reclamaciones contra la inactividad reglamentaria de la Administración, expresado en las sentencias de 28 de junio de 2004 (recurso 74/2002), 19 de febrero de2008 (recurso 95/2007), 12 de noviembre de 2008 (recurso 80/2006) y, ya en fechas más recientes, 10 de diciembre de 2020 (recurso 306/2019) 15 de febrero de 2021 ( recuso 307/2019) y 16 de noviembre de 2021 (recurso 301/2020):

«Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político- normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer.

Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio que, abandonando la previsión establecida para el limitado supuesto de las Ordenanzas fiscales en el artículo 85 de la Ley jurisdiccional de 1956, dispone que «los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados». Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición del contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla (Cfr. SSTS16 y 23 de enero y 14 de diciembre de 1998 ).

Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. En efecto, la consideración de que la potestad reglamentaria se encuentre íntimamente vinculada a la función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental ( STS 6 de noviembre de 1984), dificulta que aquél pueda ser compelido por mandato derivado de una sentencia a su ejercicio en un determinado sentido, o dicho en otros términos que pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades dela Jurisdicción ( STS 26 de febrero de 1993). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998, 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002)».

Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala que se acaba de reseñar, el control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, que es de carácter restrictivo, es viable en los dos casos siguientes: i) cuando la omisión reglamentaria constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley y ii) cuando esa omisión reglamentaria suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico […]».

En el caso analizado no concurre el presupuesto de que la omisión reglamentaria denunciada constituya un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley

De acuerdo con los razonamientos precedentes, el Tribunal Supremo considera que procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, pues la acción ejercitada por omisión o inactividad reglamentaria de la Administración no puede prosperar, al no haberse apreciado un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley.