Declaración del personal subrogable y defensa de la competencia
El artículo 130 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público regula la “Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo”.
El órgano de contratación debe facilitar información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación y es la empresa, que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación.
El órgano de contratación:
- Tiene una obligación de carácter puramente formal, es un mero intermediario de información entre el contratista saliente y los licitadores del nuevo contrato.
- No asume responsabilidad alguna por la imprecisión o por la falta de veracidad de la información suministrada por el contratista saliente.
A partir de este «reparto de funciones», órgano de contratación como simple transmisor y contratista como informante, voy a comentar una interesante sentencia que pone de relieve las importantes consecuencias que una información falseada tienen para la competencia en el mercado y las sanciones que ello puede implicar
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2023
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la sentencia de 28 de abril de 2023, ECLI:ES:TSJGAL:2023:3040, analiza una cuestión de sumo interés, y es la relativa a la proporción de información falseada por parte del contratista en relación al personal susceptible de subrogación.
Consideraciones previas
El artículo 38 de la Constitución española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, y señala que los poderes públicos «garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación».
En virtud del mandato constitucional, el legislador aprueba la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia
El artículo 3 señala que la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público.
El artículo 62.3.a) señala como infracción grave el falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos establecidos en el artículo 3.
El artículo 63.1.b) sanciona las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
Razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
La Comisión Gallega de la Competencia impuso a una empresa una multa de 175.413,75 euros (así como prohibición de contratar) por infracción del artículo 3 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.
La empresa, como contratista en este caso de la Universidad de Vigo, remitió al órgano de contratación unos costes laborales superiores a los reales, datos que se tomaron como referencia para diseñar el contrato y que tuvieron en cuenta los licitadores para presentar sus ofertas, falseando así las condiciones de competencia.
Se considera acreditado que la empresa suministra datos incorrectos respecto de tres trabajadores e incluye de forma artificiosa a un trabajador, y añada el Tribunal Superior de Justicia de Galicia:
«infringiendo el art. 120 LCSP, sobre la obligación de información del personal que se deberá subrogar para garantizar la concurrencia de las empresas en una situación de competencia efectiva habiendo obtenido Lacera una ventaja significativa de la que se prevaleció, al remitir a la Universidad de Vigo unos datos «inflados» y falsos sobre los trabajadores subrogables y los costes de personal, datos muy relevantes en los servicios licitados que demuestran la desigualdad de posición entre Lacera y cualquier otro interesado«.
La distorsión competencial que no se mide por el resultado beneficioso que se obtenga, ni del mayor o menor número de licitadores que hayan concurrido.
La empresa no actuó de buena fe, no facilitando los verdaderos datos de los trabajadores a subrogar, no siendo admisible que se deba a un error, que hubo de repetirse en distintos momentos de la licitación, al comunicar los datos a la Universidad, al analizar los pliegos, al realizar su oferta, comportamiento contrario a la buena fe
Señala el Tribunal Superior de Justicia que no son justificables errores materiales en una empresa profesional en materia de contratación pública, siendo conducta contraria a la diligencia profesional y prácticas honestas del mercado, distorsionando el comportamiento de la Administración contratante, al condicionar, por los supuestos costes salariales, las ofertas de los interesados, condicionando la selección del adjudicatario y los términos de la adjudicación, afectando al interés público por falsear significativamente la competencia del mercado, y que todos los usuarios del servicio de limpieza se ven afectados por impedirse presentar mejoras en tal servicio.
Considera conforme el Tribunal la imposición de una sanción del 0,5 % del importe del volumen total de negocio de la empresa en el ejercicio inmediato anterior -máximo de hasta el 5 %-, señalando que en la contratación pública no se compite «en el mercado» sino «por el mercado», ya que una vez adjudicado se cierra para el resto de empresas; y que la actuación no fue neutra para Lacera, pues la Universidad de Vigo hubo de prorrogarle el contrato para limpieza lo que significó un beneficio económico para la empresa.