En el artículo 18 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público se regulan los contratos mixtos.

Se entiende por contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase.

El régimen jurídico de la preparación y adjudicación de los contratos mixtos se determinará de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 18.

El régimen jurídico de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos mixtos se determinará en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.

El artículo 34 señala que sólo pueden fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando:

«esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante».

Respecto de la unidad funcional, es un concepto jurídico indeterminado muy analizado en el ámbito del contrato menor, y que analicé en la siguiente entrada:

Contrato menor y la necesaria unidad funcional, material y temporal

Quiero hacer referencia a una sentencia del Tribunal Supremo en el que se analiza si, en un contrato mixto con distintas prestaciones, puede justificarse la baja ofertada en una de las prestaciones con el importe ofertado en otra de las prestaciones

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2024

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 3 de junio de 2024, ECLI:ES:TS:2024:3037, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«determinar, en atención a la naturaleza de los contratos mixtos definidos en el artículo 18 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, la relación que guardan entre si las distintas prestaciones que los componen con especial referencia a la incidencia que la misma pudiera tener en la valoración de los distintos criterios a ponderar en una adjudicación contractual».

Sentencia recurrida

Se recurre en casación la sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que había anulado el acuerdo de adjudicación de un contrato mixto de servicio, obra y suministro sobre transferencia y tratamiento de residuos y puesta en funcionamiento de diversa maquinaria, declarando su oferta inadmisible.

Dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León:

«TERCERO. La actuación enjuiciada consiste, por lo tanto, en determinar si la justificación de la baja inicialmente configurada como anormal, es ajustada a los pliegos de condiciones, normas y principios de contratación. Dicha justificación se expresa por la propia codemandada, al manifestar en su contestación a la demanda -pág. 7- lo siguiente:

«FCC justificó los valores de su oferta relativos al precio de la maquinaria móvil de la siguiente manera:

a) Explicando que existía un acuerdo con el proveedor de la maquinaria, que es una empresa de su mismo grupo, con objeto de abonar como inversión inicial la cantidad de 747.869,67 euros, y abonar el resto del importe correspondiente a la maquinaria durante los cinco años de vigencia del Contrato, con cargo al canon de explotación. Esta forma de proceder tiene una justificación económica evidente, en la medida en que minimizarla inversión inicial es más ventajoso, sobre todo cuando el resto de la inversión se puede desplazar un plazo de hasta cinco años sin costes financieros adicionales.»

Pues bien, ha de entenderse que nos encontramos ante un contrato mixto, en el que, como ya se ha dicho, se distingue dentro de los criterios evaluables de forma automática, en los atinentes a la oferta económica, por un lado, los relativos al canon de explotación, con un coste por tonelada de tratamiento (el referido apartadoA.1.1. del apartado 14 del pliego), y por otro lado la oferta económica por inversiones (prevista en el apartadoA.2 del mismo epígrafe del pliego). Por ello, en este contrato mixto tiene individualidad propia lo atinente a la inversión en obras e instalación y suministro de maquinaria y el canon por la explotación de servicio.

CUARTO. Dada la individualidad de la configuración de las prestaciones atinentes a uno y otro tipo de conceptos, ha de entenderse que no es posible trasvasar cada uno de ellos al otro, al estar claramente previstos de forma autónoma en el pliego de condiciones, siendo objeto de ponderación individual. La diferenciación conceptual de ambas prestaciones es clara, y no puede entenderse que quede diferido a la autonomía de la voluntad del licitador el trasvasar unos conceptos a otros.

Por más que pueda entenderse que desde una consideración estrictamente económica pudiera ser justificable para el licitador este tipo de actuación, es lo cierto que la misma, sea o no constitutiva de fraude, altera directamente las bases de la contratación previstas en los pliegos de condiciones, que en cada caso, se insiste, han configurado unos prestaciones diferenciadas, correspondientes a contratos de naturaleza distinta, de lo que resulta una contratación de carácter mixto. Cada una de estas prestaciones y bases de la oferta, que configuran el resultado de la resolución final adjudicadora del contrato, tienen una distinta naturaleza por lo que ha de entenderse que viene configurada cada una de ellas como elementos estancos, sin que se puedan trasvasar los de la una a la otra.

El entenderlo de otra manera supone una alteración de las bases de la contratación establecidas en el pliego de condiciones, en forma tal que los diversos licitadores en función de su mera conveniencia pudieran modificarlas mismas. El admitirlo podría dar lugar a la apertura de una espita en el ámbito de la contratación pública, que como garantía de los principios de igualdad, y no discriminación de los licitadores, así como los de transparencia y no proporcionalidad, ha de ser sumamente respetuosa con los elementos ponderativos que se tienen en cuenta en los pliegos.

El criterio contrario, permitiendo la actuación a que avoca la resolución administrativa impugnada, puede llevara modificaciones unilaterales de los criterios de valoración, atendiendo a la ventaja económica que en cada caso se produjera para los diversos licitadores, y ello, como corolario, puede llevar a la creación de perjuicios para los demás licitadores.

La tesis expuesta en la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos, de que en todo caso aunque se hubiera prescindido de esta ponderación así efectuada, el resultado siempre habría sido el mismo, dadas las diferencias de puntuación de cada una de las ofertas, no puede ser acogido, dado que en esta valoración solo se está contemplando el momento de la licitación, más se está prescindiendo de las consecuencias ulteriores en el abono de las sucesivas prestaciones contractuales a efectuar por la Administración en el pago del canon por el de tratamiento de las toneladas de residuos que configuran toda la relación contractual de tracto sucesivo, cuestión esta no contemplada y que se expresa a los solos efectos de un análisis sistemático de las cuestiones planteadas.

QUINTO. Existen muy diversas resoluciones del Tribunal Central de Recursos Contractuales que avalan la interpretación precedente, como es la resolución 998/2020, de 18 de septiembre, y estos precedentes administrativos, aunque ordinariamente se basan en ofertar a precio cero en alguna de las partidas, y que se configuran como constitutivas de fraude de ley, son en esencia cualitativamente similares al caso presente, aunque en este caso solo se compute el 50 por ciento la inversión necesaria en maquinaria, trasladando el resto al canon de explotación que sufre un incremento en función de la precedente disminución.

Esta actuación conlleva, así, a la determinación de un precio ficticio, determinado unilateralmente por el licitador, en contra de la necesidad de que dicho precio sea cierto, como es un elemento esencial en la contratación administrativa, según se expresa en el artículo 35.1.c y 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Por todo ello, ha de estimarse la demanda en los términos postulados en el suplico de la misma, de lo que deriva la necesidad de inadmisión de la oferta contractual presentada por la codemandada «FCC MEDIO AMBIENTE,S.A.», y la adjudicación contractual subsiguiente.»

Argumentación del recurrente

Se argumenta que las diversas vertientes de un contrato mixto permiten su tratamiento conjunto en las ofertas, frente a lo que se declara en la sentencia impugnada. Invoca también la infracción de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que menciona por excluir que un licitador lleve a cabo una operación integradora de la valoración de las distintas prestaciones de un contrato mixto.

Sostienen que la unidad funcional de las distintas prestaciones de un contrato mixto se refleja en la formulación de las ofertas y en la aplicación de los criterios de adjudicación, de forma que la imputación de parte del coste de una prestación al precio ofertado para otra prestación es posible puesto que las prestaciones que conforman el contrato mixto se configuran como un todo unitario. Al prohibir tales prácticas no prohibidas por las bases de la convocatoria, la sentencia recurrida ha infringido la jurisprudencia sobre el carácter vinculante de los pliegos del contrato. Aduce también la infracción de la jurisprudencia comunitaria sobre la admisibilidad del precio cero.

Razonamiento del Tribunal Supremo

La tensión entre lo que resulta admisible en las ofertas de quienes concurren a la licitación de un contrato mixto y el necesario respeto a las bases del concurso no puede determinarse de forma unívoca y general, pues habrá que estar en todo caso a los concretos términos de las bases de cada convocatoria y éstas disponen de una amplia libertad a la hora de determinar las condiciones del concurso. Lo que sí es inesquivable es que tanto las bases como su interpretación y aplicación por los concursantes y, en último término, por la comisión que haya de resolver la adjudicación, ha de respetar el principio de igualdad y no discriminación entre los competidores.

No cabe admitir que la interpretación de las bases conlleve o permita una consecuencia discriminatoria entre los distintos licitadores

La combinación de los elementos de las prestaciones del contrato mixto no estaba prevista en las bases y su combinación permitía al licitador obtener una ventaja competitiva no previsible para los restantes concursantes.

Lo relevante, por consiguiente, no es tanto que las bases no prohibieran tal combinación, sino que no preveía tal posibilidad: antes al contrario, se contemplaba cada prestación de forma separada con sus propios requisitos en cuanto a precio y plazos.

Para que los concursantes pudieran combinar los requisitos de las distintas prestaciones de forma que no constituyera una ventaja ilegítima las bases tenía que haber admitido, siquiera fuese implícitamente, tal posibilidad, de forma que todos los concursantes hubieran podido aprovechar tal flexibilidad.

No es suficiente, en cambio, apelar a la unidad funcional del contrato para que un concursante pueda alterar o modificar discrecionalmente las condiciones que para cada prestación estén previstas en las bases, pues ello permitiría adquirir una ventaja competitiva imprevista que alteraría el concurso en un sentido discriminatorio para el resto de concursantes. Tal posibilidad de modificar las bases de la convocatoria apelando a un principio general de interpretación basado en la dicción del artículo 34.2 de la Ley de Contratos Públicos abriría una indeterminación de los términos del concurso claramente contraria al principio de seguridad jurídica.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, y da la siguiente respuesta a la cuestión de interés casacional:

«sólo resulta posible combinar los elementos previstos en las bases para las diversas prestaciones que integran un contrato mixto cuando tal posibilidad esté contemplada en las propias bases o se deduzca con claridad de ellas, sin que en ningún caso la flexibilidad en la interpretación de los requisitos previstos en las bases para las diferentes prestaciones por parte de un concursante pueda otorgarle a éste una ventaja competitiva al resultar imprevisible para el resto de aspirantes al contrato».

Consideraciones finales

Considero que es una sentencia muy acertada y con implicaciones también muy relevantes en aquellos casos, que con cierta frecuencia se dan, de determinadas valoraciones de ofertas económicas en las que se valoran distintas prestaciones, de forma que algún licitador presenta, en alguna de las prestaciones, una oferta gratuita o irrisoria con el propósito de obtener la máxima puntuación en ese precio en concreto.

Dichas ofertas compensan el coste económico de un precio que ofertan gratuitamente con el precio de otra prestación, de forma que tratan de obtener la máxima puntuación en un criterio de adjudicación de forma fraudulenta y provocando una aplicación igualmente fraudulenta de las fórmulas matemáticas de valoración.

El contratista utiliza la picaresca de presentar para su valoración un precio imposible, por cuanto ese precio no es capaz de cubrir los costes de la prestación que lleva aparejada. Se trata de un precio ficticio, determinado unilateralmente por el licitador, en contra de la necesidad de que dicho precio sea cierto, como elemento esencial en la contratación administrativa.

Realiza una estrategia que impide una igualdad comparativa entre las ofertas presentadas, realizando un fraude en la valoración de su oferta, produciendo un quebrando en la fórmula de selección de la oferta económica más ventajosa que ha diseñado el órgano de contratación e impidiendo que haya una competencia real y efectiva entre los licitadores.

Esta situación, como fraude de ley, lo analizo en la siguiente entrada:

Ofertas gratuitas o casi gratuitas ¿Existe fraude de ley?

Como señalo, en la entrada enlazada, considero que las ofertas económicas efectuadas a 0 euros, o a valores cercanos a 0, en relación con algunas prestaciones o unidades son válidas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

i) que en su conjunto la oferta tenga un precio positivo.

ii) que la fórmula no quede desvirtuada, dando lugar a resultados que no permitan una ordenación proporcional de las ofertas.

iii) que el resultado final no suponga otorgar mayor puntuación en el criterio precio a quien, en su conjunto, ha realizado una oferta más cara.

Me parece muy relevante lo que señala el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el sentido que este tipo de ofertas tienen incidencia en el proceso de licitación y también en fase de ejecución al efectuar el pago del precio:

«La tesis expuesta en la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos, de que en todo caso aunque se hubiera prescindido de esta ponderación así efectuada, el resultado siempre habría sido el mismo, dadas las diferencias de puntuación de cada una de las ofertas, no puede ser acogido, dado que en esta valoración solo se está contemplando el momento de la licitación, más se está prescindiendo de las consecuencias ulteriores en el abono de las sucesivas prestaciones contractuales a efectuar por la Administración en el pago del canon».