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El Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de febrero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:503, analiza en interés casacional:

«determinar bajo qué criterios y en qué supuestos se puede demorar únicamente para parte de una serie de aspirantes la realización de una prueba selectiva de acceso a la función pública; y bajo qué condicionantes, en su caso, se debe desarrollar la misma, todo ello en relación al previo conocimiento de los criterios de valoración de la prueba efectivamente realizada por los aspirantes no afectados por la demora de la prueba y de la nota de corte».

En recurso de casación se impugna la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los acuerdos del Tribunal del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias del Ministerio del Interior, de fecha 23 y 24 de febrero de 2020, por los que se resuelve convocar para un día posterior a la realización del segundo ejercicio a los opositores de la Comunidad Autónoma de Canarias, y se determina la fecha exacta para el día el 4 de marzo de 2020, a las 9.30 h.

Cuestión controvertida

La controversia se origina respecto de la realización del segundo ejercicio de la fase de oposición que, a tenor del anexo I de la convocatoria, consistía en «resolver por escrito diez supuestos de carácter práctico, cada supuesto contendrá cinco preguntas con cuatro respuestas múltiples, que versará sobre el contenido completo del programa, siendo una sola la correcta, teniendo todas ellas el mismo valor. Las contestaciones erróneas se penalizarán con un tercio del valor de una contestación y las preguntas en blanco no penalizan. La calificación de este ejercicio será de 0 a 20 puntos. Los aspirantes deberán obtener un mínimo de 10 puntos para superarlo. La calificación de los aspirantes resultará de las puntuaciones transformadas que se deriven de los criterios adoptados por el órgano de selección en relación con la presente convocatoria. Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el órgano de selección deberá publicar con anterioridad a la realización del ejercicio los criterios de valoración, corrección y superación del mismo que no estén expresamente establecidos en esta convocatoria».

Los días siguientes al 21 de febrero de 2020 se produjo en las Islas Canarias un fenómeno meteorológico consistente en el polvo y arena en suspensión en la atmósfera, conocido como «Calima», que ocasionó el cierre de aeropuertos y la cancelación de los vuelos, entre los que estaban los que tenían como destino Madrid. Ello impidió, por tanto, el desplazamiento de los opositores que tenían su vuelo reservado en esos días, y que debían llegar a la Universidad Complutense de la capital y desarrollar el segundo ejercicio de la fase de oposición, que estaba convocado para el día 23 de febrero de 2020.

El tribunal calificador resuelve que dichas circunstancias son imprevistas y de carácter excepcional, y que han afectado al normal funcionamiento de la vida pública y administrativa de toda la Comunidad Autónoma de Canarias, ocasionando múltiples consecuencias en todos los ámbitos. Añadiendo que consideraba justificado que pudiera realizarse un segundo ejercicio alternativo para los afectados por esa situación

En consecuencia, el tribunal acuerda realizar a los opositores afectados el segundo ejercicio en otra fecha.

La cuestión de interés casacional

Ninguna controversia se suscita respecto los hechos que dieron lugar a la cancelación de vuelos y al cierre de aeropuertos en las Islas Canarias, como consecuencia del citado fenómeno atmosférico denominado «calima».

Por tanto, la cuestión se mueve en el plano de la determinación de los efectos que se derivan de tales circunstancias, propias de la fuerza mayor, en relación con las facultades que corresponden al tribunal calificador

El Tribunal Supremo considera que efectivamente concurren las circunstancias propias de la fuerza mayor que establece el artículo 1105 del Código Civil, que exonera, como regla general en las obligaciones, la responsabilidad «de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables». Y en el caso examinado se trata de un fenómeno atmosférico, calima, que, aunque previsto, resulta inevitable.

El cumplimiento del deber de presentarse al ejercicio no resultó posible por razones completamente ajenas a la voluntad del afectado, que aunque se había provisto del correspondiente vuelo a Madrid para realizar el ejercicio, no puede llevar a cabo tal desplazamiento, por circunstancias que están fuera de su órbita de decisión.

Las bases de la convocatoria no contemplan una previsión concreta y específica para los supuestos de fuerza mayor o para los fenómenos atmosféricos en general, ni para la calima en particular, pero las bases sí contienen, en el apartado 7.3, una cláusula general que resulta de aplicación al caso, al señalar que corresponde al Tribunal la consideración, verificación y apreciación de «las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios«, adoptando las decisiones que estime pertinentes.

Y esta cobertura general respecto de la decisión adoptada no desaparece porque en posteriores procesos selectivos, como la convocatoria de 18 de mayo de 2021, se haya añadido una referencia expresa a las «causas de fuerza mayor», y añade que la referencia a los embarazos de riesgo, como fundamento de un aplazamiento, no guarda relación con el caso, y tiene su sustento jurídico en una especifica norma legal, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

De acuerdo con lo señado, pone de manifiesto el Tribunal Supremo:

  • La solución adoptada por el tribunal calificador no resulta lesiva de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española, pues ha permitido realizar el segundo ejercicio a todos los participantes, unos en la fecha fijada con antelación, y otros unos días mas tarde.
  • No se aprecia una situación de desigualdad entre los participantes procedentes de las distintas Comunidades Autónomas, que haya ocasionado una lesión del derecho a acceder a funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución, tan sólo la adaptación, con la cobertura y las herramientas que proporcionan las bases de la convocatoria, del desarrollo de los ejercicios de la fase de oposición, a los fenómenos atmosféricos sobrevenidos. Los beneficios que la recurrente aduce derivados del aplazamiento del segundo ejercicio 10 días, tales como el mayor tiempo de estudio y mayor conocimiento del desarrollo del ejercicio sobre la nota del aspirante 905, en la realización del ejercicio, forzosamente han de ser considerados conjuntamente con la incertidumbre que tuvieron que sobrellevar los aspirantes de Canarias afectados sobre la efectiva realización del ejercicio, por la incidencia de la calima, y las correspondientes gestiones que debieron llevar cabo para acreditar la imposibilidad de realizar ese ejercicio, por la cancelación de su vuelo.
  • Carece de justificación necesaria el alegato de una menor complejidad del ejercicio aplazado. Se fundamenta sobre meras presunciones y sospechas, sobre la dificultad del examen por la extensión en la formulación de las cuestiones, o por su contenido. La alegación no proporciona un criterio certero que avale la desigualdad alegada, ni pone de manifiesto una justificación suficientemente fundada al respecto.

Cualquier solución contraria a la adoptada hubiera afectado gravemente el principio de proporcionalidad, pues podría haber llegado a truncar el proceso selectivo para los participantes de una Comunidad Autónoma, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad, con una evidente vulneración del artículo 23.2 de la Constitución española

Por otra parte, el aplazamiento para todos los participantes que ya se habían desplazado a Madrid, y que tenían su peripecia profesional y vital adaptada a las fechas inicialmente fijadas, podía causar una grave perturbación, con distintas consecuencias.

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid no lesiona los derechos de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española, y respeta la proporcionalidad de las medidas adoptadas por el tribunal.

Y recuerda el Tribunal Supremo que la medida del aplazamiento en la realización de la prueba selectiva para los afectados en situaciones asimilables a este caso, ha sido considerada conforme a derecho en otras sentencias: STS de 19 de noviembre de 2008 (recurso de casación n.º 10422/2004), STS de 27 de abril de 2009 (recurso de casación n.º 4595/2005), STS de 14 de marzo de 2014 (recurso de casación n.º 4371/2012) y STS de 6 de julio de 2015 (recurso de casación n.º 1851/2014)

Respuesta a la cuestión de interés casacional

Las medidas adoptadas por el Tribunal Calificador, fundamentalmente el aplazamiento del segundo ejercicio, para evitar las consecuencias derivadas de la fuerza mayor, tenían cobertura general en las bases de la convocatoria, apartado 7.3, y no lesionan el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargo públicos del artículo 23.2 de la Constitución española, toda vez que respetó la proporcionalidad en la determinación de los efectos derivados del cierre de aeropuertos y de la cancelación de vuelos por el fenómeno atmosférico citado.

Por último, considero que no resulta imprescindible ni fundamental, para la resolución del Tribunal Supremo, esa cobertura general que contemplan las bases en el apartado 7.3, señalando que le corresponde al Tribunal la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en el desarrollo de los ejercicios, por cuanto esa atribución entiendo que resulta implícita a cualquier Tribunal de selección sin necesidad de su expresa contemplación.