El artículo 26 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa contempla, en su apartado segundo, la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general mediante la impugnación de sus actos de aplicación, con fundamento en la nulidad de la ordenanza o reglamento

Impugnación indirecta de ordenanzas o reglamentos ¿son atacables los defectos formales?

El artículo 27 de la Ley 29/1998 dice:

«1. Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes.

2. Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general.

3. Sin necesidad de plantear cuestión de ilegalidad, el Tribunal Supremo anulará cualquier disposición general cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma».

Por su parte, el artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial dice:

«Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa«.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2021

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 26 de octubre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4028, analiza como interés casacional objetivo la siguiente cuestión:

«Determinar si, a la vista de un recurso contencioso-administrativo planteado directamente contra un acto de aplicación de una disposición de carácter general, que no ha sido impugnada indirectamente por la parte recurrente, procede que el tribunal competente para conocer de ese recurso directo la inaplique por considerarla contraria a derecho, sin anularla ni dar audiencia a las partes, o, por el contrario, debe plantear la tesis a las partes, al ser competente para declarar la nulidad de dicha disposición; o, de no serlo, plantear la cuestión de ilegalidad«.

Consideraciones jurídicas a tener en cuenta:

  • El problema procesal es si se contraponen -y en qué medida, caso de hacerlo- la potestad establecida en el artículo 6 Ley Orgánica 6/1985 y la del artículo 27, en relación con el 25, de la Ley 29/1998 a fin de determinar la relación de sometimiento de los tribunales de justicia, en el seno de un proceso judicial, a las disposiciones reglamentarias.
  • La posibilidad atribuida en el artículo 6 Ley Orgánica 6/1985 se trata de una consecuencia legal necesaria y directamente emanada del principio de legalidad ( artículo 9.3 de la CE), en tanto se expresa en el artículo 1 de la propia Ley Orgánica 6/1985 y en el artículo 117 de la CE.

Las diferencias entre el mandato legal orgánico de inaplicar los reglamentos contrarios a las fuentes normativas superiores (Constitución, Tratados, ley, reglamentos de rango mayor -en virtud del principio de jerarquía normativa) -artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial- y la potestad judicial de controlar y, en su caso, anular los reglamentos -artículo 27 de la Ley 29/1998- son apreciables y, además, decisivas para resolver el asunto

El artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985 se dirige a todos los jueces y tribunales, de todos los órdenes jurisdiccionales.

Los jueces y tribunales solo están sometidos a la Ley (no del reglamento, salvo juicio positivo de legalidad).

Los jueces y tribunales no aplicarán el reglamento ilegal. Ese deber de inaplicación -y de juicio negativo previo- hace innecesario acudir al Tribunal Constitucional para plantear cuestión acerca de las dudas de constitucionalidad que susciten las normas de rango infralegal.

La cuestión es si el juzgador administrativo mantiene la posibilidad de inaplicar en el seno de un proceso contencioso-administrativo un reglamento que reputa ilegal y de cuya sumisión a la ley o a normas superiores depende el fallo

Dice el Tribunal Supremo que lo establecido en el artículo 27 de la Ley 29/1998 (LJCA) es lex specialis del artículo 6 Ley Orgánica 6/1985 pero solo cuando sucedan, a la vez, estas circunstancias:

  • Que estemos en un proceso contencioso-administrativo, no en pleito o causa seguidos ante otra jurisdicción.
  • Que la duda de validez del reglamento se suscite en el trance de sentencia, esto es, de enjuiciamiento de fondo, referido al reglamento mismo, de forma directa o indirecta.
  • Que ese enjuiciamiento de fondo dependa de la validez de la norma reglamentaria, cuestionada en virtud de recurso directo o indirecto contra ella.

Y que apelar solo al artículo 6 Ley Orgánica 6/1985 (LOPJ) implicaría dejar imprejuzgada -o juzgada de un modo desatento a la congruencia procesal- la validez o invalidez de la norma.

Y CONCLUYE el Tribunal Supremo dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada:

  • El artículo 27 de la LJCA, en sus tres apartados, es de preferente aplicación, según los casos, a la mera inaplicación de los reglamentos que prevé el artículo 6 de la LOPJ, en aquellos procesos contenciosoadministrativos en que se promueva la impugnación indirecta de una disposición general o, de no haberse efectuado tal impugnación, cuando el tribunal considere que la disposición general es contraria a la ley o a reglamentos de rango superior, y tal contravención es decisiva para resolver el litigio.
  • El artículo 27 LJCA no es de aplicación electiva por el juez o tribunal sentenciador, sino preceptiva, pudiendo incluso suscitarse de oficio la cuestión, en caso de que la norma de rango infralegal aplicable al caso sea
    considerada ilícita, dando oportunidad a las partes de pronunciarse sobre ella si fuera preciso.
  • En los casos en que el tribunal sentenciador fuera competente objetivamente para conocer de un recurso contra un acto de aplicación fundado en la invalidez de una disposición general, en virtud de un recurso indirecto, lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general ( art. 27.2 LJCA), con efectos erga omnes. Esto es, la sentencia de instancia debió declarar la nulidad de la disposición, ordenando la publicación del fallo.
  • La declaración de nulidad afectará sólo a los preceptos o artículos de la disposición reglamentaria de cuya validez dependiera el fallo del recurso dirigido contra el acto de aplicación.

Y el Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación señalando:

«la improcedencia de que la sentencia se haya limitado a inaplicar una norma reglamentaria, haciendo uso de la facultad establecida en el artículo 6 de la LOPJ, dejando incólume la cuestión del efecto erga omnes o general de la invalidez de la norma inaplicada».

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:167, recuerda que la validez de las normas jurídicas aplicables no está a la libre disposición de las partes.

Y que tratándose de normas con rango de ley, el órgano jurisdiccional que las considera inválidas debe plantear cuestión de inconstitucionalidad (artículo 163 de la Constitución), tratándose de normas reglamentarias, debe inaplicarlas (artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) o declararlas ilegales con efectos erga omnes si tiene competencia para ello (artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)

Consideraciones finales

El artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985 se dirige a todos los jueces y tribunales, de todos los órdenes jurisdiccionales, de forma que todos los jueces y tribunales no aplicarán un reglamento que sea ilegal.

Una norma reglamentaria ilegal (contraria a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa), aunque no se haya impugnado ni directa ni indirectamente, debe inaplicarse por los jueces y tribunales.

En el orden jurisdiccional contencioso administrativo, el juez o tribunal deberá, además, plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición de carácter general o declarar directamente su nulidad en el caso de que sea competente para ello.