El Tribunal Supremo, en la sentencia de 2 de octubre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3972, analiza en interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:

«si la participación en la licitación de un contrato por quien percibe dotaciones presupuestarias que suponen más del 80% de sus recursos, coloca al licitador en una situación ventajosa incompatible con el principio de libre concurrencia en contratación pública, en comparación con la de otros operadores económicos privados».

Antecedentes

La Conselleria de Medio Ambiente, Territorio y Vivienda convocó el procedimiento para la adjudicación por procedimiento abierto del contrato de servicio de obtención de imágenes aéreas en 28 Concellos de Galicia para la posterior elaboración de la cartografía de los Planes básicos municipales.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en su sentencia de 30 de octubre de 2020 (rec. 7393/2019) desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 24 de julio de 2019.

Sobre la vulneración del artículo 107.1 del TFUE

El Tribunal de Justicia de la Unión Europa ha afirmado de forma reiterada – STJUE de 18 de noviembre de 1999 (asunto C-107/98), de 7 de diciembre de 2000, (asunto 94/99) y sentencia de 23 de diciembre de 2009 (asunto 305/08), sentencia de 19 de diciembre de 2012 (asunto C-159/11) y de 18 de diciembre de 2014 (asunto C-568/13)- que la percepción de fondos públicos para el desarrollo de las actividades propias de una entidad no supone per se una infracción de los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores, ni un atentando a la libre competencia.

De la jurisprudencia del TJUE, se extraen varias conclusiones:

i) las empresas públicas que reciban fondos públicos, (como es el caso del Instituto Cartográfico y Geológico de Cataluña -ICGC- que percibe dotaciones presupuestarias de la Administración de la que depende) pueden participar en procesos de licitación para la adjudicación de un contrato público, concurriendo con otras entidades privadas sin que ello lesione, en principio, la libre competencia.

ii) únicamente resulta posible excluir una entidad que recibe financiación pública de un procedimiento de licitación en caso de que realizase una oferta anormalmente baja debido a la obtención de una ayuda de Estado o en caso de recibir subvenciones o ayudas no conformes con el TFUE. Sin embargo, la sentencia impugnada descartó que nos encontremos en este supuesto afirmando que «ni se presentó una oferta incursa en temeridad ni menos aún se ha acreditado que los fondos públicos que reciba sean ilegítimos».

iii) el hecho de que dicha entidad pública mantenga una contabilidad separada entre sus actividades realizadas como operador económico en el «mercado privado» y sus restantes actividades es un elemento clave a los efectos de descartar la existencia de una ayuda no conforme con el Tratado que posibilite esta oferta ventajosa. Pero lo cierto que, según afirman los demandados y no se ha sido desvirtuado de contrario, que el ICGC se rige por un sistema de contabilidad separada de forma independiente los ingresos y gastos procedentes de la Generalidad y los procedentes de proyectos o trabajos realizados para terceros. De hecho, dicha entidad tiene como recursos económicos no solo las dotaciones procedentes de los presupuestos de la Generalidad, sino también «Los ingresos que obtenga por los estudios o trabajos que lleva a cabo en el cumplimiento de sus funciones o por la venta de sus producciones y servicios», tal y como se afirma en su norma de creación ( art. 152.5 del Ley 2/2014 de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público).

Sobre la imposibilidad de ofrecer servicios fuera del ámbito territorial de Cataluña

Los entes públicos con personalidad jurídica y capacidad de obrar pueden concurrir a las licitaciones

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea también ha señalado en su sentencia de 6 de octubre de 2015 [Asunto C-203/14]), que:

«[…] según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo intervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos […]. 35 En la medida en que determinadas entidades estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso, aunque sea ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles que participen en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios».

Análisis del caso particular

El Instituto Cartográfico y Geológico de Cataluña fue creado por la Ley 2/2014 de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, y tiene plena capacidad para el ejercicio de sus funciones.

El Decreto 58/2015, de 21 de abril por el que se aprueban los Estatutos del Instituto Cartográfico y geológico de Cataluña establece como funciones propias del Instituto «aquellas relacionadas con el ejercicio de las competencias sobre geodesia y cartografía y sobre la infraestructura de datos espaciales de Cataluña, así como las de impulsar y llevar a cabo las actuaciones relativas al conocimiento, la prospección y la información sobre el suelo y el subsuelo en los términos establecidos en las leyes 16/2005, de 27 de diciembre, de la información geográfica y del Instituto Cartográfico de Cataluña, y 19/2005, de 27 de diciembre, del Instituto Geológico de Cataluña».

De modo que estas funciones se corresponden con el objeto del contrato a cuya licitación concurrió, que tenía por objeto la obtención de imágenes aéreas en 28 ayuntamientos de Galicia para la posterior elaboración de la cartografía de los Planes Básicos Municipales.

Sobre la posibilidad de que el ICGC concurra a licitaciones y realice trabajos fuera del territorio de la Comunidad Autónoma catalana se pronunció ya el Tribunal Supremo en su sentencia, Sección 5ª, de 2 de enero de 1996 (rec. 5250/1991) en la que se validó la capacidad y aptitud del Instituto Cartográfico de Cataluña para concurrir como entidad licitadora a procedimientos de contratación pública de Administraciones distintas a la Generalitat, concluyendo que el extinto ICC ostentaba la capacidad necesaria para resultar adjudicataria de un concurso público sobre obras de asistencia técnica para restitución analítica de municipios de las Islas Baleares (es decir, fuera de Cataluña), a cambio de la correspondiente contraprestación, so pena de vulnerarse, en caso contrario, el principio de igualdad.

La sentencia del Tribunal Supremo confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 23 de marzo de 1991 (rec. 525/90) en la que se afirmaba que «si se aceptara una interpretación estricta del principio de territorialidad, los entes autonómicos experimentarían la necesaria consecuencia del principio de igualdad, porque su intervención vendría condicionada por la obligación de competir en una economía de mercado con un alto grado de desarrollo con empresas privadas cuyo radio de acción puede extenderse, por lo menos, al mercado nacional. Así las cosas, la personalidad jurídica propia y la plena capacidad de obrar que Ley 11/1982 reconoce a la entidad codemandada, no estando incursa en prohibición de las establecidas en el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado, llevan aparejada la consecuencia de su aptitud para concurrir al concurso público convocado por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares».

Respuesta a la cuestión de interés casacional planteada

Responde el Tribunal Supremo lo siguiente:

i) las empresas que reciban fondos públicos pueden participar en procesos de licitación para la adjudicación de un contrato público, concurriendo con otras entidades privadas sin que ello lesione, en principio, la libre competencia.

ii) únicamente resulta posible excluir una entidad que recibe financiación pública de un procedimiento de licitación en caso de que realizase una oferta anormalmente baja debido a la obtención de una ayuda de Estado o en caso de recibir subvenciones o ayudas no conformes a derecho.

iii) el hecho de que dicha entidad pública mantenga una contabilidad separada entre sus actividades realizadas como operador económico en el «mercado privado» y sus restantes actividades es un elemento relevante a los efectos de descartar la existencia de ayudas que desvirtúen la competencia.