El Tribunal Supremo, en la sentencia de 31 de octubre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:4804, analiza en interés casacional objetivo:

«reforzar, precisar o matizar la jurisprudencia existente en materia de aplicación del principio de proporcionalidad en los supuestos de autorización de entrada en un domicilio familiar, para proceder a su desalojo, en el que residan menores de edad, en relación con la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta; y, en particular, si tal ponderación ha de afectar al núcleo de la decisión del desalojo o sólo a los aspectos periféricos relativos a la condiciones concretas en que debe desarrollarse la actuación administrativa«.

Procedo a resumir los interesantes razonamientos y fundamentos que recoge el Tribunal Supremo

Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de autorización de entrada en domicilio para proceder a su desalojo

Existe una jurisprudencia consolidada sobre la necesidad de que el juez al que se solicita la autorización de entrada en domicilio para proceder al desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente deba ponderar cuidadosamente las circunstancias concurrentes, en especial cuando en ella habiten menores u otras personas especialmente vulnerables, prestando especial atención a que la Administración solicitante del desalojo adopta medidas proporcionadas y suficientes para la protección de las personas vulnerables.

Necesidad de ponderar todos los derechos y circunstancias concurrentes

Los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en consonancia con el mandato establecido en los artículos 9.2 y 39 de la Constitución española de 1978, establece la obligación que se impone a todos los poderes públicos de proteger a los menores de edad ante cualquier situación de riesgo y de garantizar su desarrollo personal en condiciones adecuadas para procurar su integración social y familiar.

La Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre 1989, impone a todos los poderes públicos la obligación de velar por el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social de los niños menores de edad, constituye un imperativo jurídico.

El artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos reconoce el derecho al respeto a la vida privada y familiar, que engloba el derecho a la inviolabilidad del domicilio; disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de garantizar el derecho de protección jurídica de los menores.

El Tribunal Constitucional recuerda que la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio debe estar debidamente motivada y, consecuentemente, debe cumplir la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, de modo que pueda comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

Dice el Tribunal Constitucional:

«el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999, como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental«.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las sentencias de 24 de abril de 2012 (Caso Yordanova y otros contra Bulgaria) y de 17 de octubre de 2013 (Caso Winterstein y otros contra Francia), declara que cualquier persona en riesgo de sufrir la pérdida del hogar familiar debe tener la garantía de que la medida sea proporcionada y razonable, y que esa proporcionalidad y razonabilidad será valorada por un tribunal atendiendo a todos los factores involucrados de carácter social y personal.

Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 188/2013:

«En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible».

Intangibilidad de la decisión de desalojo

La decisión del desalojo no está bajo la ponderación exigida al juez. El juez no puede revisar un acto administrativo firme

El juez no puede paralizar indefinidamente un desalojo forzoso que trae causa de un acto administrativo firme, aparentemente legal, porque estaría permitiendo la permanencia y consolidación de una situación de ilegalidad, consecuencia que no se acomoda a los postulados constitucionales, que es expresamente rechazada por el legislador y que perjudicaría tanto al interés general como a los particulares intereses de propietarios y, en su caso, de los legítimos poseedores de las viviendas ocupadas y, muy especialmente, a los intereses de aquellas otras personas que, encontrándose también en situación de vulnerabilidad y en riesgo de exclusión social, económica y residencial, optan por mantenerse dentro de la legalidad y solicitar la adjudicación de esas viviendas por las vías establecidas.

Necesidad de adoptar medidas relativas a menores y otras personas vulnerables

El juez está obligado a modular las circunstancias -materiales y temporales- en que debe desplegar eficacia la autorización de entrada en domicilio. El juez no debe ser ajeno a las consecuencias que pueden derivarse de su decisión de autorizar la entrada en domicilio para proceder al desalojo forzoso y, por ello, antes de emitir esa autorización debe velar por que se reduzcan al mínimo posible las consecuencias negativas que, ineludiblemente, se derivarán de la irrupción domiciliaria.

Debe tomarse en consideración, singularmente, la presencia en la vivienda que deba ser desalojada de personas en situación de especial vulnerabilidad, entre las que cabe incluir a los menores, pero también a otras personas que se encuentren necesitadas de protección por razones diversas

El juez pueda no ha de imponer la adopción de una concreta medida como condición para autorizar el lanzamiento, deben ser las Administraciones competentes las que, en función de la normativa aplicable y de los medios y recursos disponibles, procedan a articular las medidas de protección adecuadas.

La ponderación de todas las circunstancias es la que debe quedar reflejada en la motivación del auto judicial para que pueda afirmarse que la decisión judicial de autorizar la entrada en domicilio para materializar el desalojo forzoso de una vivienda ocupada ilegalmente ha sido proporcionada

Ley 5/2018, de 11 de junio, relativa a la ocupación ilegal de viviendas

El Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de esta ley en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero, señalando:

(i) Por un lado, que el derecho a la elección de residencia no es un derecho absoluto que habilite a ocupar cualquier vivienda o espacio, sino que tiene límites y debe ejercerse dentro del respeto a la ley, estableciendo el Tribunal Constitucional, en coherencia con lo anterior, que «la decisión judicial de proceder al desalojo de los ocupantes que puede adoptarse en el proceso sumario para la recuperación de la posesión de la vivienda instituido por la Ley 5/2018 no constituye una violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio garantizado« y que «El juez es la autoridad competente para ordenar y reconducir situaciones contrarias a la norma sustantiva y su adecuación a ella, sin que puedan oponérsele circunstancias de hecho encaminadas a hacer posible la permanencia y consolidación de una situación ilícita, como es la ocupación ilegal de una vivienda«.

(ii) Y, por otro, que la orden judicial de desalojo no excluye en modo alguno la obligación de los poderes públicos competentes de atender, conforme a las disposiciones aplicables y los medios disponibles, a las situaciones de exclusión residencial que pudieran producirse, en particular cuando afectaren a personas especialmente vulnerables.

Medidas necesarias para autorizar el desalojo domiciliar

  • No se cuestiona la autorización de desalojo, sino cómo debe ejecutarse el mismo. Y se trata de que la ejecución del mismo por la Administración ha de prestar atención a la situación en que queden las personas vulnerables, especialmente los menores.
  • A fin de que el órgano judicial pueda autorizar la efectividad del desalojo la Administración debe comunicarle en el momento de solicitar la autorización qué medidas adopta para paliar en lo posible las consecuencias perjudiciales del desalojo para las personas vulnerables, especialmente menores. Medidas previas, simultáneas o inmediatamente posteriores al desalojo y que el órgano judicial debe considerar proporcionadas y suficientes para autorizar que se lleve a cabo el desalojo.
  • No es posible prescindir de la adopción de medidas en atención a las exigencias de la legislación nacional y normativa internacional de protección de las personas vulnerables y, muy especialmente, de los menores.
  • No resulta suficiente para la protección de los menores la mera comunicación del desalojo por parte del órgano judicial que concede la autorización a organismos de protección al menor,
  • Las medidas no tienen por qué ser una solución habitacional a los ocupantes ilegales de la vivienda. Lo que debe atenderse es a la situación resultante tras el desalojo para el menor o persona especialmente vulnerable: con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social, como podría serlo el que el menor quedase sin ningún género de atención familiar o social, la cual debe quedar asegurada por la Administración antes de que se autorice el desalojo.

En relación a este punto, se emite el siguiente voto particular:

Señala que la expresión «con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social», no es suficiente para garantizar la efectividad de los derechos reconocidos a la infancia.

Las autoridades públicas han de adoptar medidas de apoyo adecuadas y eficaces para proporcionar una protección a la infancia, medidas de apoyo eficaces y acordes con sus intereses, que han de tener un contenido mínimo como es preservar su alimentación y alojamiento.

Considera que es imprescindible que la autoridad judicial que ha de autorizar el desalojo de la vivienda vele y constate que las Administraciones Públicas han adoptado medidas suficientes para que el menor afectado que se ve obligado a salir de la vivienda cuente con algún tipo de alojamiento o solución habitacional que evite su abandono en la vía pública. Que se garantice a los menores una mínima y necesaria alternativa habitacional que impida su exposición en la intemperie de la vía pública.

  • Son relevantes para la autorización del desalojo la ponderación de las circunstancias y datos que pueda ofrecer la Administración sobre la actitud y circunstancias de los ocupantes ilegales, como pueden serlo, entre otras, el haber tratado o no de encontrar una alternativa habitacional legal, el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento de desalojo con conocimiento de los ocupantes ilegales, la existencia de ingresos de cualquier género (públicos o privados), el coste de la vida en el lugar en donde se produce el desalojo o el entorno familiar del menor o de la persona vulnerable.

Sobre el supuesto analizado

En el caso analizado, el Tribunal Supremo estima el recurso dado que se ha autorizado el desalojo sin que se aprecie la previsión de medidas proporcionadas y suficientes para asegurar que los menores no quedan en situación de desatención por falta de vivienda, sin que esto suponga que la Administración deba proporcionar a los responsables de la ocupación ilegal una solución habitacional por delante de quienes con respeto al ordenamiento jurídico y a los derechos de los demás se encuentran a la espera de una vivienda pública.

Fija, por tanto, el Tribunal Supremo la siguiente doctrina de interés casacional:

«la resolución del juez de lo contencioso administrativo que autorice un desalojo de una vivienda ocupada ilegalmente en la que habiten menores u otras personas especialmente vulnerables, ha de valorar las circunstancias personales, económicas, sociales y familiares concurrentes y ponderar la proporcionalidad y suficiencia de las medidas adoptadas o previstas por la Administración para asegurar que no se produce una situación de abandono o desatención del menor o persona vulnerable afectada».