El artículo 32 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (artículo 33 para entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador) contempla los encargos a medios propios.

El encargo a medios propios frente a la encomienda de gestión

Mediante los encargos a medios propios se ejecutan de manera directa, a través de otra persona jurídica dependiente, prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y de servicios, a cambio de una compensación tarifaria.

El recurso a los medios propios resulta:

  • Discrecional para la Administración, en el ejercicio de la capacidad de autoorganización.
  • De aplicación restrictiva, en cuanto a los requisitos que permiten acudir a este instrumento, por cuanto supone una excepción a la regla general de sometimiento de publicidad y concurrencia en la provisión de bienes y servicios por parte de la Administración.

El encargo a medios propios, con carácter general, comporta mayor eficiencia y eficacia en la realización de las prestaciones, por cuanto, además del control del encargo en sí mismo, análogo al que ese puede dar en los contratos administrativos, existe una dependencia y control directo de la Administración sobre el medio propio.

Más allá del necesario cumplimiento de los requisitos legales para poder realizar un encargo a medio propio, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público no contempla mayor limitación

Voy a referirme a dos sentencias del Tribunal Supremo que analizan la posible limitación al uso del encargo a medio propio por las concretas funciones a desarrollar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 14 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2812, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«Si entre las funciones a encomendar a la mercantil estatal TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A (TRAGSATEC), filial de la EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A (TRAGSA) -en aplicación de la DA25ª.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, vigente DA24ª.4 Ley 9/2017, de 8 de noviembre- cabe atribuir el auxilio material y la asistencia técnica en la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores«.

Razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha

El pliego atribuye a TRAGSATEC, entre otras, las funciones de elaboración de dosieres, valoración de la viabilidad del expediente sancionador, análisis y valoración de las alegaciones del interesado, elaboración de notas-resumen y borradores -tanto del pliego de cargos como de la propuesta de resolución, la resolución misma y la resolución del recurso administrativo que pudiera interponerse-, así como la posesión material e impulso efectivo del expediente administrativo.

Señala el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que la atribución de tales funciones:

  • Vulnera el derecho de defensa (artículo 24 de la Constitución española).
  • Supone una delegación prohibida de las tareas intelectuales, valorativas y volitivas nucleares implicadas en el ejercicio del ius puniendi, que sólo deben corresponder a los titulares de los órganos administrativos que poseen la competencia
  • Supone la gestión material del expediente por personal laboral dependiente de una sociedad mercantil.

Como consecuencia de lo señalado, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha anula la resolución sancionadora

Razonamiento del Tribunal Supremo

Dice el Tribunal Supremo que lo suscitado es en realidad:

  • Examinar la posibilidad de que los procedimientos administrativos puedan ser tramitados con la intervención, en mayor o menor medida pero con un carácter de generalidad y permanencia para toda la actividad administrativa procedimental, por personal ajeno al personal estatutario de un determinado órgano de una Administración Pública.
  • Determinar si concurren especiales circunstancias en la empresa pública TRAGSATEC para poder asumir esas funciones auxiliares a las que se hace referencia en el auto de admisión, de manera especial cuando se trate de procedimientos sancionadores.

La actividad prestacional de la Administración, mediante la denominada actividad administrativa (artículo 106 de la Constitución española), está sometida plenamente a la ley y el Derecho (artículo 103), siendo necesario que las decisiones, que se adopten en el desarrollo de esa actividad, exijan la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo (artículo 105.c) que está sometido a las normas propias que regulan dicha institución, de tal forma que éste se erige como elemento esencial para la adopción de las decisiones públicas de los órganos que integran ese conglomerado orgánico de carácter público, hasta tal punto que las deficiencias de dicho procedimiento puede afectar a la validez de las decisiones, de las resoluciones, que se adopten.

La tramitación del procedimiento administrativo es esencial para la adopción de las decisiones de las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades públicas y dicho procedimiento está sometido a las normas que lo regulan

La Administración Pública ha de actuar mediante órganos, a los que debe asignarse la competencia de los mismos, evitando duplicidad de funciones y constituyendo esa competencia, en cuanto que potestad, una faceta de derechos pero también de deberes, siendo la misma irrenunciable.

La actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia

Y las personas físicas que desarrollen esa actividad se vincula a los funcionarios públicos

De esta forma, se atribuye a los funcionarios públicos «el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

Ningún reparo cabe hacer porque las Administraciones acudan a personal ajeno a su propio personal cuando fuera necesario la adquisición de bienes o realización de obras o servicios para su propia actividad prestacional y que dicha intervención pueda hacerse, como alternativa a los contratos administrativos, por medios propios (in house providing).

En el caso examinado no se encomienda la prestación de servicios puntuales y accesorios sino una intervención en la propia y genuina actividad administrativa, en los procedimientos necesarios para la adopción de los actos que la constituyen.

No se tata de un auxilio puntual en la ejecución de las resoluciones sancionadoras que requieran una especial complejidad o incluso que puedan solicitársele, también puntualmente, alguna actuación del procedimiento del tipo de informes técnicos que los propios medios de la Administración haría de difícil realización; sino de que ese personal ajeno a la Administración intervenga, regular y permanentemente al menos en el tiempo que dure la relación establecida, en todo el procedimiento, desde la formulación de la denuncia hasta la resolución.

Las Administraciones Públicas desarrollan su actividad mediante su propio personal que, como regla general, está sometido a una relación jurídica de carácter administrativo, generando importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que debe regir en toda actividad pública

En la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad pública y ejercen sus potestades, y estas han de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios público, lo cual constituye la regla básica en materia de tramitación de procedimientos administrativos.

En el presente supuesto no nos encontramos ante un servicio público, en sí mismo considerado, sino de una propia actuación administrativa interna mediante la cual pueden dictarse los actos administrativos.

No es que la Administración externalice un servicio, es que se externaliza, podría decirse, ella misma, deja de ser Administración si deja de realizar lo que es básico para dictar actos administrativos, el procedimiento legalmente establecido para ello que es, no se olvide, una exigencia constitucional.

En resumen, la tramitación de los procedimientos administrativos, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes

Lo señalado es predicable de los procedimientos administrativos en general, y con mayor rigor en la tramitación de los procedimientos sancionadores. En ellos se exige la necesaria separación entre las fases de instrucción y decisión que en el caso de autos se difumina de tal manera que no se garantiza esa distinción.

Insiste el Tribunal Supremo que el supuesto analizado no se trata de una intervención de «auxilio y asistencia técnica» puntual sino que, muy al contrario, lo que se suscita en el caso de autos es que con carácter de permanencia y generalidad, en todos los procedimientos sancionadores.

Más bien parece que se trata no ya de un supuesto de huida del Derecho Administrativo en su más pura y genuina manifestación, la tramitación de los procedimientos, sino de una privatización encubierta de un servicio que ha sido reservado al sector público como una de las conquistas primarias del Derecho Administrativo propio del Estado de Derecho

Respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo

La tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de Tribunal Supremo de 12 de abril de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1613, analiza en interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar:

«si la jurisprudencia sentada en las SSTS n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (rec. 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (rec. 5429/2019) resulta de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración; en particular y en este caso, una sociedad mercantil (INECO)».

En el recurso de casación se impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 5 de noviembre de 2021 (rec. 1518/ 2019).

La sentencia impugnada, transcribiendo la sentencia de 14 de septiembre -antes comentada-, declaró nula la resolución administrativa dictada por la Dirección General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, al haberse encomendado la tramitación del procedimiento administrativo al personal de una sociedad mercantil de carácter estatal INECO adscrita funcionalmente al Ministerio de Fomento, pero externa al mismo.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró:

  • Que las tareas desarrolladas por el personal de INECO excede con mucho de una mera labor de asistencia.
  • Que la actividad administrativa propia de los procedimientos de indemnización complementaria, constitutiva sin duda del ejercicio de potestades públicas, fue sustraída a los funcionarios públicos (resultando de aplicación el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

Razonamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo hace referencia a la sentencia de 14 de septiembre de 2020 y a la sentencia de 7 de octubre de 2020 núm. 1265/2020 (recurso 5429/2019).

Las citadas sentencias trataban de dar respuesta a si los procedimientos sancionadores pueden ser tramitados con la intervención, en mayor o menor medida, pero con un carácter de generalidad y permanencia para toda la actividad administrativa procedimental, por personal ajeno al personal estatutario de un determinado órgano de una Administración Pública

Y se concluía que no es admisible que la Administración encomiende a una entidad externa la tramitación de sus procedimientos sancionadores «con carácter general, de permanencia y de manera continua«.

El supuesto ahora enjuiciado se diferencia del analizado en aquellas sentencias en dos extremos fundamentales:

  • No estamos ante un procedimiento sancionador.
  • En aquellas sentencias se encomendó a una empresa pública la completa tramitación sus procedimientos sancionadores, no de forma esporádica o circunstancial, sino que con carácter de permanencia y generalidad en todos los procedimientos sancionadores.

En el supuesto ahora enjuiciado los encargos realizados por el Ministerio de Fomento a INECO no responden a una colaboración habitual y continua sino al intento de dar una solución puntual a una situación extraordinaria, a una necesidad puramente coyuntural, motivada por la presentación de más de 15.000 solicitudes con motivo de la previsión contenida en la disposición transitoria única del Real Decreto Ley 13/2018.

Se trata de la solicitud de colaboración puntual para tramitar estas solicitudes, que no se materializó en una colaboración permanente y estable respecto de la tramitación de todos los procedimientos administrativos encomendados a esta Dirección General

Ante esta situación, la cuestión a esclarecer es si ante una situación extraordinaria un órgano de una Administración pública puede solicitar la colaboración de una sociedad mercantil estatal para tramitar los procedimientos administrativos que tiene encomendados, reservándose la resolución administrativa que pone fin a dichos procedimientos.

Es cierto que la atribución legal de competencias a un órgano administrativo supone que su titularidad y por tanto su ejercicio corresponde, en principio, al órgano que la tiene encomendada.

Pero ello no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas.

El Tribunal Supremo recuerda diferentes técnicas de traslación de competencias sin implicar la perdida de la titularidad por parte del ente que la tiene conferida:

  • La delegación de su ejercicio ( artículo 9 de la Ley 40/2015).
  • Las encomiendas de gestión contempladas en el artículo 11 de la Ley 40/2015.
  • Los encargos a medios propios (artículo 32 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público).

Y CONLUYE el Tribunal Supremo que no cabe excluir la posibilidad de que, en determinadas circunstancias extraordinarias, una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas pueda acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, bien utilizando la figura de la encomienda de gestión o bien valiéndose de los servicios de una persona jurídica distinta que tenga la consideración de «medio propio de la administración».

Y eso, añade, constituye la razón de ser de un «medio propio» en cuanto dispone de una infraestructura suficiente e idónea para realizar prestaciones en sector de actividad de que se trate en su objeto social por tratarse de una opción más eficiente que la contratación pública o por concurrir razones de urgencia.

La colaboración puede estar también referida al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados la Administración, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios.

No toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera, impidiendo la participación de otro personal

Para el Tribunal Supremo la Dirección General se reservó el control de las decisiones administrativas que se adoptaban, pues lo que remitía la sociedad estatal eran meras propuestas de resolución, correspondiendo la decisión final y su firma a los funcionarios y autoridades responsables de dicha Dirección General.

Respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo

En determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración que no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tiene la consideración de medio propio de la Administración.

Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin procedimiento.

Consideraciones finales

He analizado dos sentencias recientes del Tribunal Supremo que ponen límite a los encargo a medios propios por razón de las funciones a encargar

La primera de ellas, sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020, deja claro que la tramitación de los procedimientos administrativos, en general, en cuanto constituyen la actividad indispensable, técnica y ordinaria de las Administraciones queda reservada para los funcionarios públicos integrados en los respectivos órganos que tienen asumida las competencias correspondientes.

Si bien, deja abierta la posibilidad de acudir al encargo para labores de tipo auxiliar o de asistencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2023 supone aplicar la posibilidad contemplada en la sentencia anterior.

En este caso, el Tribunal Supremo considera que el encargo realizado es lícito por no responder a una colaboración habitual y continua sino a una solución puntual de una situación extraordinaria, reservándose la Administración el control y la decisión de la Administración. De esta forma, y en esta situación, el Tribunal Supremo «bendice» el auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos administrativos.

Y esta posibilidad, la de poder acudir al encargo a medio propio a modo de auxilio o asistencia en la gestión y tramitación de procedimientos administrativos, sin duda es del todo casuística, debiendo analizar en cada caso las circunstancias concurrentes

 

PD: El Tribunal Supremo reitera la doctrina establecida en la sentencia de 12 de abril de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1613, en la sentencia de 12 de febrero de 2024, ECLI:ES:TS:2024:870.