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Voy a referirme a las encomiendas de gestión y a los encargos a medios propios, como dos fórmulas o instrumentos jurídicos por los que una Administración encarga, a otra persona jurídica, distinta funciones o cometidos que le son propios.

Estos dos instrumentos jurídicos están, hoy, nominalmente diferenciados, pero no era así en la legislación anterior, lo que hacía más complicada su distinción

Así, la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común regulaba en el artículo 15 la encomienda de gestión y el Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público regulaba en el artículo 24.6 las encomiendas de gestión, en este último caso “contractuales”.

Encargo a medio propio

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público regula, en el artículo 32, los encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados.

Los encargos se configuran como un sistema de «cooperación pública vertical» de las entidades del sector público.

Los encargos a medios propios personificados son instrumentos en virtud de los cuales una entidad ejecuta de forma directa una prestación propia de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público, a cambio de una compensación tarifaria, valiéndose de otra persona jurídica distinta que puede ser de naturaleza pública o privada.

Los caracteres del encargo a medios propios personificados son los siguientes:

  • Supone la ejecución directa de prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios.
  • Supone una excepción a la aplicación de la normativa general en materia de contratación pública.
  • No tiene la consideración de contrato.
  • Se retribuye mediante tarifas aprobadas por la entidad de la que depende el medio propio, atendiendo al coste efectivo.
  • No se formaliza mediante convenio, el encargo es de obligado cumplimiento por el medio propio como acto jurídico unilateral y no acuerdo bilateral.
  • El documento en el que se formalice debe publicarse, en determinados casos, en el perfil del contratante.

En cuanto al medio propio personificado:

  • Es una persona jurídica de derecho público o privado.
  • Ha de cumplir una serie de requisitos, que han de interpretarse de forma restrictiva pues el acceder a ellos supone excepcionar la normativa de contratación pública.

La retribución del medio propio es en referencia a unas tarifas y atendiendo al coste efectivo, el coste real, sin que se puedan añadir otros conceptos tales como el beneficio industrial.

Por último, destacar que la propia Ley 9/2017, en la disposición adicional vigésima cuarta, determina que TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, de los Cabildos y Consejos Insulares, de las Diputaciones Forales del País Vasco, de las Diputaciones Provinciales y de las entidades del sector público dependientes de cualesquiera de ellas que tengan la condición de poderes adjudicadores.

Encomienda de gestión

Se regula en el artículo 11 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.

Respecto a su regulación precedente, artículo 15 de la Ley 30/1992, se suprime como objeto propio de la encomienda los “servicios”. La normativa anterior decía “La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios” mientras que actualmente solo contempla “La realización de actividades de carácter material o técnico”.

La actual regulación también señala que sólo podrá realizarse la encomienda a entidades de derecho público “siempre que entre sus competencias estén esas actividades”.

Mediante la encomienda de gestión se encomienda la realización de actividades, materiales o técnicas, a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración –sin ser medio propio-, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.

Está excluida la posibilidad de la encomienda a personas de derecho privado.

Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público, faltándoles también otra nota definitoria de los contratos como es la onerosidad.

En la encomienda no tiene lugar un negocio jurídico unilateral sino que se trata de un acuerdo bilateral.

Cuando la encomienda se produce entre órganos administrativos o entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración debe formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o entidades de derecho público intervinientes.

Cuando la encomienda se produce entre órganos y entidades de derecho público de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas.