La disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala que tienen el carácter de prestaciones de carácter intelectual:

“los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley”.

Los procedimientos de adjudicación de las prestaciones de carácter intelectual están sujetos a las siguientes especialidades:

  • No puede utilizarse la subasta electrónica.
  • No puede aplicarse el procedimiento abierto simplificado abreviado  -también conocido como súper simplificado-.
  • El procedimiento restringido se considera “especialmente adecuado” para adjudicar servicios intelectuales de especial complejidad.
  • Se debe seguir un concurso de proyectos para la obtención de proyectos arquitectónicos, de ingeniería y urbanismo que revistan especial complejidad. A continuación, se seguirá la tramitación de un procedimiento negociado sin publicidad con el ganador o ganadores del concurso.
  • No se puede utilizar el precio como único criterio de adjudicación.
  • Los criterios relacionados con la calidad deben representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas.
  • En el procedimiento abierto simplificado la valoración de los criterios evaluables mediante juicio de valor no podrá superar el 45 por ciento del total.
  • Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de este a la Administración contratante.

Vistas las especialidades existentes, no es una cuestión menor determinar si todos los servicios de ingeniería, arquitectura y consultoría, de cualquier tipo, son siempre prestaciones de carácter intelectual o si otras prestaciones pueden también tener el carácter de intelectual

Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2019

La Audiencia Nacional en la sentencia de 25 de junio de 2019, ECLI:ES:AN:2019:2708, considera que lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo interpretando el concepto de prestación de carácter intelectual -al amparo de la legislación sobre propiedad intelectual-, puede servir de orientación.

En base al Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, el Tribunal Supremo señala que bajo el concepto de obra original debe existir una actividad creativa que de al producto examinado un carácter novedoso y que permita diferenciarla de otras preexistentes.

La Audiencia Nacional señala que los contratos de servicios considerados como de carácter intelectual son aquellos en los que predomina el elemento inmaterial no cuantificable asociado a los procesos mentales propiamente humanos. A esto debe sumarse la concurrencia de los elementos de innovación y creatividad

Dice la Audiencia Nacional que no cabe confundir creación intelectual, que es objeto de protección, con mera actividad intelectiva. No puede concluirse que los servicios de ingeniería, arquitectura y consultoría de cualquier tipo son siempre prestaciones de carácter intelectual.

Informe 6/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en el informe 6/2019, de 29 de octubre de 2019, señala que los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo que se corresponden a una prestación de carácter intelectual es un concepto jurídico indeterminado que exige una valoración de cada supuesto para alcanzar una conclusión.

No existe en la LCSP una definición concreta sobre qué caracteriza a las prestaciones de carácter intelectual más allá de englobar dentro de ellas a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón liga el carácter intelectual de la prestación a la creatividad frente a los trabajos de tipo rutinario o más rutinario, donde puede haber un proceso humano intelectivo, pero es más limitado, no pudiendo compararse con las tareas propias del asesoramiento más complejo e individualizado.

Cuando aún existía la división entre los contratos de servicio y los contratos de consultoría y asistencia, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado trazaba la frontera entre las dos categorías en función de la predominancia del elemento intelectual o no

La clave para la designación o no de una prestación como de carácter intelectual debe estar en la creatividad y en el papel que juegue la propiedad intelectual.

Y concluye que aunque la Disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP reconoce expresamente la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, el listado es numerus apertus y no numerus clausus, de modo que cabe apreciar el carácter intelectual de otra serie de servicios diferentes a los enumerados.

La base para delimitar si una prestación es o no de carácter intelectual deberá verificarse en cada caso concreto a través de una definición clara del objeto contractual.

Informe 1/2019 de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares en el Informe 1/2019, de 29 de enero de 2020, analiza los contratos de servicios de carácter intelectual.

Respecto de si, a los efectos de Ley 9/2017, sólo los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo tienen el carácter de prestaciones de carácter intelectual, es decir si es una lista tasada, acude a la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2019, a la que antes me referí, para señalar que la lista de las prestaciones intelectuales no puede considerarse una lista tasada, porque entre otras cosas, no es posible acotar ninguna lista.

Para poder determinar si un contrato tiene o no por objeto prestaciones intelectuales deberá comprobarse que se den efectivamente los elementos que ha establecido la jurisprudencia, lo cual requerirá atender, en cada caso, al objeto concreto del contrato

Respecto si todas las prestaciones que se detallan en los CPV 71000000-8, Servicios de arquitectura, construcción, ingeniería e inspección, deben considerarse prestaciones intelectuales a todos los efectos previstos en la Ley 9/2017 señala que no todas las prestaciones que se detallan en la DA 41ª ni en el CPV 71000000-8 deben considerarse intelectuales.

Lo que determina el carácter intelectual de las prestaciones es la originalidad, creatividad e innovación de la prestación

Una gran mayoría de obras de arquitectura tienen carácter funcional y se limitan a dar respuesta al cumplimiento de exigencias técnicas y normativas, por lo que la libertad creativa e innovadora del arquitecto esta bastante limitada.

La Resolución 70/2019, de 1 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias considera prestación de carácter intelectual la dirección de obras porque entiende que la lista de la DA 41ª de la LCSP es clara y, invocando el principio de no distinguir donde la ley no distingue, es de la opinión que la contratación de los servicios relacionados con la arquitectura, la ingeniería, la consultoría y el urbanismo son de carácter intelectual.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares no comparte esa opinión. Señala que el principio de no distinguir donde la ley no distingue, debe modularse con lo previsto en el articulo 3 del Código Civil, según el cual, las normas deben interpretarse de acuerdo con el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que tienen que ser aplicadas, atendiendo, fundamentalmente, a su espíritu y finalidad.

Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 18 de junio de 2021

En la Resolución nº 273/2021 de 18 de junio de 2021 el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid valora los pliegos relativos al servicio de asistencia técnica en materia de seguridad y salud de proyectos de obras.

Señala que dichas prestaciones, incluyendo la redacción del estudio básico o estudios básicos de seguridad y salud que forma parte del proyecto, no tienen el carácter de prestaciones de carácter intelectual diciendo «los profesionales que intervienen suelen limitarse a dar cumplimiento a exigencias técnicas y normativas que hacer descartar el carácter intelectual de las prestaciones, circunstancia que también se constata en el PPT al describir los trabajos».

Informe 8/2022 de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña

La Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña en el informe 8/2022, de 17 de noviembre, analiza:

«si tienen que recibir la calificación y el tratamiento como prestaciones de carácter intelectual, a los efectos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), todos los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo establecidos con esta denominación en el Reglamento (CE) nº 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV)».

Dice la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña que, siguiendo la interpretación anterior, no todos los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo tenían la naturaleza de prestaciones de carácter intelectual, en la medida en que para poder tener este carácter, era necesario que tuvieran componentes de creatividad, innovación u originalidad, de conformidad con la normativa de propiedad intelectual.

Pero esa interpretación ha evolucionado hacia un posicionamiento actual unánime –prácticamente–, en el sentido de entender que los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo incluidos en la disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP son prestaciones de carácter intelectual ex lege, sin necesidad, por tanto, de recurrir a la Ley de Propiedad Intelectual para la determinación de este carácter

Todos los servicios incluidos en las categorías de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo enumeradas en la disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP tienen que considerarse prestaciones de carácter intelectual por disponerlo así expresamente la LCSP, sin que sea necesario comprobar ni motivar que concurren elementos de creatividad, originalidad o innovación

Los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo son aquellos contenidos en los CPV de estos servicios, y todos ellos deben tener la consideración de prestaciones intelectuales a los efectos de la LCSP.

Eso sí, la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña señala que la lista de servicios incluidos en la disposición adicional cuadragésima primera de la LCSP tiene el carácter de numerus apertus.

Es posible apreciar también el carácter intelectual de otros contratos diferentes a los mencionados en aquella disposición, de modo que en caso de contratos que no tengan por objeto servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, sí que habrá que hacer el análisis de este carácter intelectual sobre la base de la normativa en materia de propiedad intelectual

Resolución 1572/2022, de 15 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

Resuelve un recurso interpuesto contra los pliegos de una licitación, y concretamente contra los “criterios evaluables de forma automática mediante fórmulas”.

El TACRC se aleja del criterio que venía manteniendo

Alude, en primer lugar, al código CPV utilizado para identificar la prestación objeto del contrato como criterio cuasi definitorio para determinar el alcance intelectual o no de la prestación, por el simple hecho de que dicho código tenga como denominación algunas de las prestaciones que la LCSP contempla como de carácter intelectual (consultoría, ingeniería, arquitectura,…).

En segundo lugar, señala, remitiéndose a otras resoluciones anteriores (Resolución 1595/2021, de 12 de noviembre), que:

«La Ley 9/2017, de contratos del sector público, al igual que el Real Decreto Ley 3/2020, no contiene ninguna definición de lo que debe entenderse por prestación de carácter intelectual, pero sí reconocen expresamente tal naturaleza a los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. (…) A la vista de lo anterior, pocas dudas pueden caber y pocos matices o interpretaciones resulta necesario hacer: son prestaciones de carácter intelectual los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo. Y lo son por decisión legislativa, lo son ex lege«.

Concluye el TACRC que las prestaciones tienen naturaleza de servicios intelectuales por disposición legal, sin consideración para efectuar tal calificación el que pueda o no predominar en ellas una labor creativa o innovadora.

No analiza, en este caso, el grado de creatividad u originalidad que pueda contener la prestación para catalogarla como intelectual o no, en el sentido regulado en la LCSP, basándose únicamente en la literalidad del objeto del contrato y en el código CPV utilizado para su identificación

Consideraciones finales

La disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala que tienen el carácter de prestaciones de carácter intelectual:

“los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, con los efectos que se derivan de las previsiones contenidas en esta Ley”.

Hemos visto como en un primer momento ha primado un interpretación que iba más allá de la literalidad de la norma, influenciada por los antecedentes existentes y por la interpretación sobre su finalidad, de forma que las prestaciones de carácter intelectual necesitaban algo más de que se tratara de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, esto es, que se dieran características propias de la intelectualidad como la originalidad, creatividad o innovación.

Hoy, y veremos cuanto dura, se acude a la propia literalidad de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público para determinar que todos los servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo, sin necesidad de nada adicional y sin distinción, tienen la consideración de prestaciones de carácter intelectual a los efectos de la Ley de Contratos del Sector Público.

Por último, un criterio que sí se viene manteniendo de forma continuada desde la aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público es que pueden tener la consideración de prestaciones de carácter intelectual otras prestaciones distintas de la arquitectura, ingeniería, consultoría o urbanismo, debiendo en ese caso analizar el grado de originalidad, creatividad o innovación de la concreta prestación.