Consulta previa en la elaboración de disposiciones reglamentarias por las entidades locales

El artículo 133 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dentro del título VI relativo a la iniciativa legislativa y la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones, regula la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han limitado y matizado su aplicación.

El Tribunal Constitucional se pronunció en 2018 y en los últimos dos meses -entre diciembre de 2022 y febrero de 2023- el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la consulta previa en tres sentencias de gran interés

Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2018

El Tribunal Constitucional en la sentencia 55/2018 de 24 de mayo de 2018 aprecia una invasión competencial estatal, entre otros, en el artículo 133 de la Ley 39/2015.

Así, se declara no básico buena parte del artículo 133 de la Ley 39/2015, manteniéndose como legislación básica:

• Apartado 1: «Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública».
• Apartado 4, párrafo primero: «Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen».

​Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2022 – omisión de la consulta pública previa

El Tribunal Supremo en la sentencia de 14 de diciembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4672,

analiza en casación si la omisión de la consulta previa del artículo 133.1 de la Ley 39/2015, en una disposición de carácter general que configura la distribución y apertura de las oficinas de farmacia, da lugar a la nulidad de la disposición

Sentencia recurrida en casación

El Decreto 127/2017, de 23 de noviembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia fue impugnado alegando nulidad de pleno derecho por infracción del artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La sentencia, impugnada en casación ante el Tribunal Supremo, rechaza la nulidad por entender que, si bien se omitió el trámite de consulta pública contemplado en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, se cumplió su finalidad pues el texto «se sometió a la audiencia de la ciudadanía y de las entidades que se consideraron más significativas, alegaciones que unas se estimaron y otras no».

Razonamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo hace un resumen de su jurisprudencia, que merece la pena destacar

• Las ilegalidades reglamentarias, tanto sustantivas como procedimentales, son causa de nulidad de pleno derecho.
• El procedimiento de elaboración de disposiciones generales garantiza la oportunidad, acierto y legalidad de la norma que se elabora. La especialidad de este procedimiento lleva a modular el alcance de exigencias ordinarias como pueden ser, por ejemplo, la motivación, la idea de indefensión o el alcance de la discrecionalidad administrativa. Más intensa es, en cambio, la exigencia en este procedimiento de principios como el de transparencia, seguridad, eficiencia o la exigencia de principios propios como es el de buena regulación (artículo 129 Ley 39/2015).
• En lo que ahora interesa, se trata de un procedimiento administrativo especial en el que la idea de administración participativa es más intensa y para garantizar los objetivos antes expuestos la Ley 39/2015 regula diversos momentos en los que se recaba el parecer ciudadano, en general o a través de organizaciones representativas, más entidades afectadas y Administraciones; además se recaban aquellos informes preceptivos que lo sean con carácter general o por exigirlos normas sectorial.
• El procedimiento de elaboración de disposiciones generales comienza con un trámite de consulta pública. No hay aún texto articulado, se anuncia en el portal web del departamento promotor y su fin es que los potencialmente afectados por la futura norma y las organizaciones más representativas opinen sobre la necesidad de la norma, sus objetivos, problemas que se pretenden solucionar, etc. Si se decide elaborar la disposición general, se redacta una memoria de análisis de impacto normativo y un proyecto de texto articulado que es el sometido a audiencia.
• A efectos del artículo 105 de la Constitución esas dos fases se configuran como trámites participativos diferentes. La exigencia de ambos trámites es la regla general y su excepción se regula en los casos previstos en el artículo 133.4 de la Ley 39/2015.
• De esta manera cabe exceptuar esos trámites cuando se trate de «normas presupuestarias u organizativas» o «cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen», supuestos que deben interpretarse restrictivamente.

• Sin perjuicio de la relevancia de la infracción de esos trámites del procedimiento, nuestra jurisprudencia sostiene una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales: se trata de no caer en el formalismo y atender más a la finalidad a la que responden las reglas procedimentales, de ahí que ante su eventual infracción se valoren las especialidades de la disposición general de que se trate.

Entrando en el fondo del recurso de casación, el Tribunal Supremo desestima el recurso

Dice el Tribunal Supremo que la omisión de la consulta pública, siendo una irregularidad, no tiene el alcance anulatorio que pretende deducir el recurrente pues la consulta pública se habría centrado en oír sobre la finalidad de la iniciativa reglamentaria y su finalidad es sustituir el mapa farmacéutico por uno nuevo como señala el preámbulo y esa finalidad no es atacada por el recurrente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2023 – ordenanzas fiscales

El Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:227,

analiza en casación si en la elaboración de las ordenanzas fiscales municipales, ha de observarse el trámite previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015, con carácter previo a su aprobación inicial

Razonamiento del Tribunal Supremo

El artículo 133 de la Ley 39/2015 regula específicamente dos consultas:

• La primera es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas.
• La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades.

Dice el Tribunal Supremo, respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018 antes comentada, que, aunque la declaración de inconstitucionalidad no se extienda explícitamente al ámbito de las Administraciones Locales, lo que no constituye legislación básica respecto a las Comunidades Autónomas, tampoco puede tener tal consideración de legislación básica respecto a la Administración local.

La consulta pública resultaría, en términos generales, obligatoria -carácter básico, al amparo del artículo 149.1.18 de la Constitución española-, si bien los demás aspectos de su realización, elementos que con mayor grado de detalle se regulan en el contenido restante del apartado 1 del art. 133 LPAC, no son normas básicas y, por tanto, no son aplicables directamente más que a los reglamentos estatales, no así a los reglamentos autonómicos y tampoco a los reglamentos en el ámbito de la Administración local. Todo ello, sin perjuicio de su aplicabilidad como norma supletoria, por su carácter de derecho estatal (art. 149.3 CE)

Dice la disposición adicional primera de la Ley 39/2015:

«1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales«.

De esta forma, la cuestión es determinar si la legislación de haciendas locales, en la que se regula el procedimiento de elaboración de las ordenanzas fiscales, es una ley especial por razón de la materia.

La propia Ley 7/1985 reguladora de las bases de régimen local configura la legislación de haciendas locales, en su artículo 111, como una legislación especial en atención a la materia que regula, lo que determina que sean de aplicación las normas específicas del procedimiento de elaboración de ordenanzas fiscales.

Las ordenanzas fiscales tienen un procedimiento completo que resulta aplicable por ser ley especial, sin que pueda considerarse necesario acudir a ninguna norma supletoria, ex artículo 149.3 CE, para completar la regulación del procedimiento, por lo que tampoco por esta vía puede ser de aplicación la regulación contenida en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015

Por último, recuerda el Tribunal Supremo que la potestad tributaria local no es una potestad originaria, sino derivada ( art. 133.2 CE), que requiere del previo ejercicio por el Estado de la potestad originaria para crear y establecer tributos locales ( art. 133.1 CE), que pueden ser obligatorios o potestativos, pero que, en todo caso, son creados y regulados -con mayor o menor exhaustividad dependiendo de su carácter facultativo u obligatorio- mediante el ejercicio de una potestad normativa.

De esta forma, la consulta pública previa del artículo 133.1 no se acomoda a las características de la participación pública en el procedimiento de elaboración de la ordenanza fiscal en el ámbito local, pues esta iniciativa de ordenanza fiscal debe partir, en todo caso, de un conjunto de elementos normativos que resultan previamente impuestos, bien que con extensión variable, por la ley estatal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2023 – instrumentos de ordenación urbanística

El Tribunal Supremo en la sentencia de 6 de febrero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:290, analiza en casación

si en la elaboración de los instrumentos de planeamiento urbanístico – jurisprudencialmente considerados disposiciones de carácter general- es aplicable el trámite previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

Sentencia recurrida en casación

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, impugnada en casación ante el Tribunal Supremo, anula el acuerdo por el cual se aprobaban definitivamente la Modificación de las Normas Urbanísticas del Plan General Metropolitano que regula los aparcamientos de Barcelona.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña considera que en la tramitación de las normas urbanísticas se ha omitido el trámite de consulta pública, por lo que se ha vulnerado el artículo 133.1 de la Ley 39/2015 sin que nos encontremos ante alguna de las excepciones del artículo 133.4 de la Ley 39/2015.

Señala que esa omisión comporta la nulidad de pleno derecho de dichas normas (artículo 47.1.e) Ley 39/2015) al tratarse la consulta pública de un trámite de carácter esencial.

En relación a esta omisión y su carácter esencial, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña indica lo siguiente:

• La disposición de carácter general analizada afecta a un conjunto de materias transversales, como movilidad, urbanismo y medio ambiente, de ahí que no pueda omitirse la consulta pública, so pena de nulidad de pleno derecho.
• Se trata de un defecto formal insubsanable (no se subsana con el trámite de información pública que es distinto del de consulta ciudadana) generador de indefensión material, al no dar audiencia (en especial sobre su necesidad y oportunidad, objetivos a perseguir etc) a posibles interesados y afectados en la temática que nos ocupa.
• El trámite de consulta pública es previo a la aprobación inicial de la disposición en cuestión, ya que tras su aprobación inicial se abre el período de información pública que es distinto del anterior.
• El trámite de consulta pública ha de considerarse de obligado cumplimiento, sustancial, sin que ello choque con los específicos trámites de audiencia e información pública y sin que el citado trámite esencial pueda ser suplido por el posterior de información pública.
• Se ha omitido un trámite sustancial preceptivo, sin justificación razonable al respecto, lo que conlleva la aplicación del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, nulidad de pleno derecho.

Razonamiento del Tribunal Supremo

La cuestión es determinar si a la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística o sus modificaciones o revisiones, en cuanto a su tramitación, han de regirse por lo establecido en la Ley 39/2015.

La sentencia impugnada en casación considera que los planes de urbanismo han de aprobarse conforme a las normas de procedimiento que expresamente se impone por la norma urbanística y, además de ello, de las formalidades previstas para la aprobación de las disposiciones generales

Señala el Tribunal Supremo que el debate se centra, más que en el referido artículo 133, en la disposición adicional primera de la Ley 39/2015 que dice «Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales«.

La disposición adicional primera se remite a la existencia de leyes especiales que establezcan trámites adicionales o distintos. Lo que se hace es seguir el principio general en materia de vigencia de normas sobre la primacía de la ley especial sobre la general. Dichas especialidades deben venir impuesta en leyes, sin posibilidad de establecerse por vía reglamentaria.

La propia regulación sectorial regula minuciosamente el procedimiento para la aprobación de los instrumentos de ordenación que desplaza la aplicación del procedimiento -en realidad principios generales- que se regula en la Ley general de procedimiento administrativo

En el ámbito urbanístico, la legislación sectorial, ahora competencia de las Comunidades Autónomas, contempla una normativa que regula pormenorizadamente la materia, de tal forma que la regulación de un procedimiento específico para la aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de ordenación comporta la no aplicación de la normativa general de aprobación de las disposiciones generales.

No rige, en la aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística, la normativa contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para el procedimiento de aprobación de las disposiciones reglamentarias, sin perjuicio de que pudiera establecerse remisión expresa en la normativa autonómica.

Conclusiones

La consulta pública previa resulta obligatoria, con carácter general, en la elaboración de disposiciones generales.

Los aspectos que se regulan con mayor detalle en los restantes apartados del artículo 133 de la Ley 39/2015 (sin contar el apartado 1) no son normas básicas, por lo que en el ámbito autonómico y local solo se aplicarán con carácter supletorio, dado el carácter supletorio del derecho estatal (artículo 149.3 de la Constitución española).

La consulta pública previa, como requisito previo obligatorio del artículo 133.1, debe interpretarse conjuntamente con la disposición adicional primera de la Ley 39/2015.

Si la elaboración de determinadas disposiciones generales se regula por leyes especiales, se regirán por dichas leyes especiales, sin que sea exigible acudir al artículo 133.1 de la Ley 39/2015 (por obra de la disposición adicional primera) ni acudir a ninguna norma supletoria (en el caso de que la norma especial contenga una regulación completa)

De esta forma, ni a las ordenanzas fiscales ni a los instrumentos de ordenación urbana les resulta aplicable el artículo 133.1 de la Ley 39/2015

¿Y qué ocurre con las ordenanzas o reglamentos locales -no fiscales-?. Habrá que ver si el Tribunal Supremo tiene ocasión de pronunciarse sobre ello, pero vista la argumentación seguida, entiendo que puede entenderse completa la regulación que la normativa local contempla para la aprobación de las ordenanzas locales, artículos 49 y 70.2 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local.

¿O qué ocurre, por ejemplo, con el presupuesto municipal?. En base a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2022, se deduce el carácter normativo del presupuesto municipal, si bien debe tenerse en cuenta que el artículo 133.4 contempla que expresamente que puede prescindirse del trámite de consulta pública ante normas presupuestarias. Además, al igual que lo señalado anteriormente, el procedimiento de aprobación del presupuesto municipal está completamente regulado por normativa específica, por lo que no resulta exigible la consulta pública previa.

¿SE PUEDE INTERPONER RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL PRESUPUESTO MUNICIPAL?

Por otra parte, en la entrada «bases generales de selección o pliegos de prescripciones ¿tienen naturaleza reglamentaria? se hace referencia al carácter reglamentario de las bases generales de selección. La ausencia de una Ley especial que regule su aprobación, implica que su tramitación y aprobación exige tramitar la consulta pública previa prevista en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015.

Bases generales de selección o pliegos de prescripciones ¿tienen naturaleza reglamentaria?

Por último y en cualquier caso, la ausencia de la consulta previa cuando resulte exigible, conforme al artículo 133.1 y la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, no siempre comportará la nulidad de la disposición reglamentaria.

Así lo contempla el Tribunal Supremo en la ya comentada sentencia de 14 de diciembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4672, diciendo que se deben valorar las especialidades de la disposición general de que se trate.