Desviación procesal. Caracteres y consecuencias
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La jurisdicción contencioso-administrativa goza del carácter pleno en cuanto a la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa, en respeto al derecho a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 24.1 de la Constitución española.
No cabe invocar un carácter revisor de esta jurisdicción para omitir un pronunciamiento sobre cualquiera de los motivos esgrimidos por las partes en proceso, aunque no se hubieran alegado en la vía administrativa.
El carácter pleno de la jurisdicción contencioso administrativa
La desviación procesal no ocurre ante la alegación de motivos distintos sino que solo concurre cuando se altera el objeto del proceso, las cuestiones o las pretensiones esgrimidas en la vía administrativa, concepto que difiere de motivos o alegaciones.
Cuando la formulación de las pretensiones que van a discutirse en vía judicial, no han sido planteadas antes en vía administrativa, de forma que la Administración, no ha podido pronunciarse sobre ellas.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de mayo de 2010 (rec.2338/2006), dice:
“El planteamiento no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación«.
La pretensión expuesta en la vía administrativa no puede ser esencialmente distinta de la formulada en la vía jurisdiccional, si bien pueden alegarse en el escrito de demanda cuantos motivos procedan en justificación de las pretensiones, aunque no se hayan alegado anteriormente en la vía administrativa, ello ha de entenderse en sus justos términos, es decir, en el sentido de que se pueden alegar nuevas razones o argumentos para fundamentar las pretensiones, pero no en el de que cabe suscitar cuestiones nuevas (STS de 30 de noviembre de 2015, eec. 323/2014 y STS de 12 de marzo de 2019, rec. 44/2018).
Se distingue, así, entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación.
Por eso, cuando se varía en el proceso contencioso administrativo la pretensión previamente formulada en vía administrativa, introduciéndose cuestiones nuevas, se incurre en desviación procesal, que comporta la inadmisión de esa pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 c) LJCA.
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2023
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 26 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:201, analiza la institución de la desviación procesal, tras la interposición de un recurso ordinario, y señala:
“Para que haya desviación procesal, entendida como vulneración del art. 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, es preciso que en la demanda se deduzca alguna pretensión no hecha valer previamente ante la Administración; es decir, se trata de falta de coincidencia entre lo pedido en vía contencioso-administrativa y lo pedido en vía administrativa. La sola ampliación o modificación de los motivos en que el recurrente basa su pretensión -es decir, los argumentos utilizados- no supone por sí sola desviación procesal. La existencia de «motivos» como algo distinto de las «pretensiones» se encuentra, por lo demás, expresamente reflejada en el art. 33 del propio cuerpo legal. Así, dado que en el presente caso no se ha alterado sustancialmente la pretensión con respecto a lo solicitado en vía administrativa, no cabe apreciar desviación procesal”.
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2023
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 18 de octubre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:4307, analiza la institución de la desviación procesal, tras la interposición de un recurso ordinario, y señala:
“nuestro proceso se configura, en su ámbito objetivo, con un doble contenido que se delimitan progresivamente. De una parte y aunque con mayor flexibilidad en el actual sistema de la vigente Ley Jurisdiccional, una concreta actividad administrativa sujeta al Derecho Administrativo (artículo 25) que se ha de delimitar en el escrito de interposición (artículo 45) y unas concretas pretensiones (artículo 31) que se han de delimitar en la demanda (artículo 56). Lo relevante es que esas pretensiones han de estar vinculadas a la actividad administrativa impugnada, porque solo entonces podrá estar abierta la posibilidad de su impugnación en vía contencioso-administrativa, en definitiva y aunque más mitigado que en la legislación anterior, nuestra vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se configura con el carácter revisor que se apunta ya en el artículo 106 de la Constitución. De ahí que, si no existe esa vinculación y conexión entre la actividad administrativa impugnada y la pretensión accionada en el proceso, se produce una alteración del objeto del recurso que vicia de nulidad lo actuado por falta de correspondencia entre lo reclamado en vía administrativa y en la vía jurisdiccional.
Ese es el criterio que se ha venido acogiendo reiteradamente por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo del que es claro exponente la sentencia 316/2019, de 12 de marzo, dictada en el recurso 44/2018 (ECLI:ES:TS:2019:820), con abundante cita”.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 7 de febrero de 2024
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia de 7 de febrero de 2024, ECLI:ES:TSJAND:2024:3101, señala:
“Aunque la desviación procesal es una institución no conocida en nuestra Ley de la Jurisdicción -pues es de creación jurisprudencial- es comúnmente aceptado que tiene lugar, esencialmente, en dos supuestos (cuya concurrencia, como veremos, dará lugar a dos consecuencias jurídicas distintas):
El primero se produce cuando entre el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, al incluirse en este último actos o disposiciones a los que no se ha referido la impugnación contenida en aquél. En este caso, el demandante ejercita pretensiones que no guardan relación alguna con el acto o la resolución que fue objeto de recurso y la jurisprudencia es reiterada al afirmar que tal proceder integra un supuesto que hace inadmisible el recurso contencioso-administrativo, aunque tal causa de inadmisión no esté prevista -como señala el enunciado del caso- en el art. 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que prevé las causas de inadmisibilidad.
Este es el criterio establecido con claridad en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2010 (recurso de casación núm. 2338/2006), ó, por citar la más reciente, 15 de enero de 2018 (recurso de casación núm. 2786/206), con cita esta última de abundantes pronunciamientos jurisprudenciales anteriores.
Pero hay también desviación procesal en otro supuesto, también identificado con claridad por nuestra jurisprudencia: cuando se hace un planteamiento en vía administrativa diverso del realizado en vía jurisdiccional, de suerte que no se dio a la Administración la oportunidad de pronunciarse sobre el planteamiento objeto de la demanda.
[…]
En este segundo supuesto, la jurisprudencia considera que lo procedente es la desestimación del recurso contencioso-administrativo, no su inadmisión, aunque, ciertamente, no justifica de manera expresa las razones de ese distinto tratamiento.
Probablemente, la desestimación en este caso -y no la inadmisión- tenga su razón de ser en la propia naturaleza de la divergencia apreciada que, en este concreto supuesto, no afecta o no se refiere propiamente a un defecto de los actos procesales en sentido estricto (como sucede en el caso anterior, en el que se cotejan el escrito de interposición y el de demanda), sino a una discrepancia entre lo que acontece en sede judicial y lo que se pretendió en vía administrativa.
En relación con este segundo ejemplo de desviación procesal (que, insistimos, daría lugar a la desestimación del recurso según jurisprudencia constante, avalada por la doctrina del Tribunal Constitucional), merece la pena hacer referencia a la reciente sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021 (recurso de casación núm. 5982/2019), que ha flexibilizado considerablemente el concepto de desviación procesal en estos supuestos, excluyéndola en los casos en los que, solicitada en vía administrativa una determinada suma indemnizatoria en concepto de responsabilidad patrimonial, se altera el quantum en sede judicial, pues considera el Alto Tribunal que no puede hablarse entonces de alteración determinante de desviación procesal en la medida en que, con tal proceder, no se modifican ni los hechos, ni el nexo causal, ni las secuelas concretas, ni la ontología del daño objeto de la reclamación, habida cuenta que es posible -según jurisprudencia reiterada- formular en el proceso nuevas alegaciones o motivos de impugnación -que es lo que realmente acontece con el simple incremento de la cuantía solicitada- con tal de no alterarse los hechos o las pretensiones ejercitadas en vía administrativa.
En definitiva, el tratamiento de la desviación procesal variará según nos hallemos ante la primera o la segunda de las formas que acabamos de identificar, pues si la divergencia tiene lugar entre el escrito de interposición y el de demanda lo procedente será la inadmisibilidad del recurso, mientras que si la discrepancia se produce entre lo pedido en sede judicial y lo que se interesó en vía administrativa, habrá que desestimar dicho recurso”.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de abril de 2025
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la sentencia de 9 de abril de 2025, ECLI:ES:TSJM:2025:4909, señala:
«no admite el proceso contencioso-administrativo la desviación procesal producida al introducirse en vía jurisdiccional cuestiones nuevas sobre las que la Administración no tuvo ocasión de pronunciarse, no procediendo en consecuencia hacer pronunciamiento alguno sobre las mismas, al ser peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada, sin que sea óbice a ello lo dispuesto en los artículos 33.1 y 56.1 de la Ley Jurisdiccional, ya que si tales normas permiten nuevas alegaciones o motivos nuevos, en modo alguno autorizan que puedan modificarse, alterarse o adicionarse a las peticiones instadas en vía administrativa otras nuevas en esta vía jurisdiccional no formuladas ni cuestionadas ante la Administración, de manera que no es admisible que se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional. En definitiva, existe desviación procesal cuando se hace un planteamiento sustancial en sede jurisdiccional diverso del realizado en vía administrativa, sin que se haya dado la oportunidad a la Administración de pronunciarse previamente sobre el planteamiento objeto de la demanda».
Por último, comentar que, en cierta medida relacionada con la desviación procesal, nos podemos encontrar en el propio proceso con desviaciones entre las cuestiones o hechos alegados en primera instancia con los alegados en apelación. Se trata de una práctica inadmisible y que conlleva a que esas nuevas cuestiones o hechos no sean tenidos en cuenta en la segunda instancia.
A ello me refiero en la siguiente entrada:
Nuevos argumentos en el recurso de apelación ¿Pueden aportarse nuevas cuestiones o hechos?
