El artículo 192 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público contempla que los pliegos podrán prever penalidades:

para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido.

Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

para el caso de incumplimiento parcial de las prestaciones definidas en el contrato, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución o por la imposición de las penalidades que se determinen en los pliegos.

El artículo 193 se refiere a la demora en la ejecución del contrato:

– cuando se incurra en demora respecto del cumplimiento del plazo total, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido, pudiendo los pliegos determinar otras penalidades.

– cuando se incurra en demora respecto del cumplimiento de plazos parciales, por causas imputables al contratista, la Administración tendrá las mismas facultades respecto del cumplimiento del plazo total cuando así se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

El artículo 194.2 señala que las penalidades:

se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

La imposición de penalidades constituye un trámite más dentro de la ejecución del contrato, no constituye un procedimiento administrativo autónomo al que resulten de aplicación los plazos de resolución del procedimiento administrativo y, por tanto, no se encuentra sometido a un plazo de caducidad.

El procedimiento de imposición de penalidades no está sujeto a caducidad

Las penalidades contractuales no tienen carácter sancionador. En el pasado se confundían con sanciones administrativas, si bien es pacífica su consideración de acto de gravamen pero no de acto sancionador. En este sentido no les son de aplicación todas las garantías establecidas para el procedimiento sancionador y, en particular, las garantías proclamadas por el Tribunal Constitucional frente al ejercicio del ius puniendi del Estado.

Consolidada su consideración de acto de gravamen pero no de acto sancionador, la cuestión que quiero comentar es cuál es la finalidad o naturaleza de las penalidades contractuales: coercitiva y/o resarcitoria

Informe 8/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón

El informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, 8/2018 de 11 de abril de 2018, analiza la naturaleza jurídica de las penalidades.

El concepto jurídico de “penalidades” del contrato ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial, en ella se ha consolidado el criterio de su naturaleza contractual, que reconoce, entre otras, la sentencia nº 290/2006 de 26 de mayo de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León que señala que:

“nos encontramos ante las facultades y prerrogativas que la LCAP 13/1995 reconoce en el art. 60 y siguientes a la Administración en el ámbito de los contratos administrativos….en el caso de autos nos encontramos ante unas infracciones y unas sanciones previstas expresa y explícitamente en un Pliego de Cláusulas Administrativas, y en un posterior contrato, pero que no se encuentran tipificadas legalmente.

Como por otro lado ya había indicado el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala 3ª de 26-12-1991,de la que fue Ponente Don Francisco José Hernando Santiago, en la que se estimaba el Recurso de apelación interpuesto contra sentencia que declaró improcedentes las penalidades impuestas a la entidad recurrente en virtud de Resolución de la Dirección de Construcciones Navales Militares, por retraso en la entrega de construcción de buques, el TS lo estima, revoca la sentencia apelada y declara que la cláusula penal por la que se sancionó a tal entidad, no significa que se haya de situar a la Administración en el plano del Derecho Administrativo sancionador, ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige el derecho de uno de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales”.

El Tribunal Supremo, entre otras resoluciones, en sentencia de 18 de mayo de 2005, señala que «no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil».

La Audiencia Nacional, en sentencia de 22 de octubre de 2008 las considera como “estipulaciones de carácter accesorio, plasmadas en el contrato con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal, y destacan su función coercitiva».

Nuestro ordenamiento jurídico carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición, lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Tampoco regula la normativa el plazo de prescripción por lo que ha tenido que ser la doctrina judicial quien lo ha concretado. En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 26 de febrero del año 2014, recurso de apelación 679/2013, se señala que

“-a falta de otra previsión específica- el plazo de prescripción ha de ser el de cuatro años establecido en el artículo 15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, no siendo aplicable el de quince años establecido en el artículo 1964 del Código Civil”.

Las penalidades tienen naturaleza contractual y en muchos casos función coercitiva.

Señala la Junta Consultiva que, aunque la penalidad carezca de su finalidad coercitiva, la penalidad serviría a su preeminente finalidad punitiva y, en su caso, resarcitoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 21 de mayo de 2019, ECLI:ES:TS:2019:1689, que reitera y reproduce en la sentencia de 22 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5518, dice:

“2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar”.

Consideraciones finales

La finalidad coercitiva de las penalidades, como medida de presión para conseguir el cumplimiento del contrato, encuentra su razón de ser, especialmente, en el artículo 193 de la LCSP, relativo a la demora en la ejecución.

También puede verse una finalidad coercitiva en la imposición de penalidades ante incumplimientos que se mantienen o repiten en el tiempo, bien respecto a la prestación principal del contrato (artículo 192 de la LCSP) o bien respecto a obligaciones sobre las condiciones de ejecución (artículos 76 y 202 LCSP).

Pero la naturaleza coercitiva no es la única finalidad de la penalidad contractual, cuando nos encontramos ante incumplimientos puntuales o no continuados en el tiempo, de forma que debe descartarse que la finalidad coercitiva es exclusiva de todas y cada una de las penalidades contractuales.

Las penalidades penalizan el cumplimiento defectuoso de la ejecución del contrato y tienen dos finalidades: resarcitoria o indemnizatoria y coercitiva.