La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público se refiere en varios artículos a los costes salariales y a su debida consideración a la hora de contemplar el presupuesto base de licitación o el precio del contrato.

  • Artículo 100.2:

«En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia«.

  • Artículo 101.2:

«[…] En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación«

  • Artículo 102.3:

«Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios».

Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 10 de diciembre de 2018

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado dictó una recomendación en relación a las consecuencias de la alteración sobrevenida de las condiciones salariales de los trabajadores de una empresa contratista de servicios por causa del cambio en el convenio colectivo aplicable.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado realiza las siguientes interesantes apreciaciones y razonamientos:

Los contratos públicos implican el acuerdo de voluntades entre la entidad pública contratante y el contratista. Este acuerdo de voluntades se funda en una serie de condiciones que la entidad pública plasma en la documentación contractual y que el licitador acepta al presentar su proposición y, si es seleccionado para ejecutar el contrato, al firmar el documento contractual.

Una vez firmado el contrato se aplica el principio clásico “pacta sunt servanda” conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos (Arts. 1091 y 1258 del CC).

Este principio se refuerza en el caso de los contratos públicos mediante el establecimiento en nuestras leyes contractuales del principio de vinculación al contenido contractual (artículo 189 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público) conforme al cual “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.

A la inmutabilidad del contrato debe añadirse como premisa esencial propia de los contratos públicos la atribución al contratista del riesgo y ventura del contrato (artículo 197 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público cuando señala que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”).

El contratista asume los riesgos normales que son inherentes a la ejecución del contrato, de modo que la mera variación de las circunstancias bajo las que se firmó el mismo no permitiría que el contratista pidiera unilateralmente la modificación del contrato.

Existen excepciones tasadas a esa aleatoriedad de los contratos públicos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis), o por hechos que exceden del normal «alea» del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

En nuestro derecho positivo la forma habitual de prever un cambio del precio que la entidad pública contratante ha de pagar al contratista a lo largo del contrato es la revisión de precios, mediante la cual se adapta uno de los elementos sustanciales del contrato a las circunstancias de su ejecución.

Sin embargo, en la actual legislación de contratos públicos la revisión de precios está notablemente limitada, en la mayoría de los contratos de servicios, a los supuestos de revisión periódica y predeterminada.

En la mayor parte de los contratos de servicios la revisión de precios no está contemplada como un sistema que pueda solventar una eventual situación de incremento de los costes salariales como consecuencia del cambio de un convenio colectivo. A ello hay que añadir que la propia legislación contractual limita, en los supuestos en que sea posible, la posibilidad de revisión de los costes salariales, excluyéndolos en general de esta posibilidad (art. 103 de la LCSP y 7 del RD de desarrollo de la Ley de Desindexación de la Economía Española).

Por su parte, la modificación de contrato se refiere al cambio del objeto del mismo, esto es, a la prestación que desarrolla el contratista a favor de la entidad contratante, no al precio. Una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta.

La variación de las circunstancias derivadas de la negociación colectiva laboral no deben ser soportadas o absorbidas por la entidad contratante pues esto no es un imperativo legal

Como argumento añadido, debe añadirse que en determinados supuestos la variación de las condiciones fijadas en los sucesivos convenios colectivos podría no ser completamente ajena al empresario contratista. Si el ámbito del convenio es el de la propia empresa contratista, el empresario no será ajeno a la negociación, de manera que el resultado de la misma, de la que forma parte su voluntad, perjudicaría a un tercero completamente ajeno como es la entidad pública contratante. En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Concluye la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que ni en el caso de que el coste de la mano de obra sea el principal coste económico del contrato ni en el caso de que sea un coste relevante, la variación de tales costes como consecuencia de la negociación de un nuevo convenio colectivo aplicable justifica la modificación del contrato

No cabe con carácter general la revisión de precios ni tampoco la modificación no prevista del contrato a instancia del contratista. El incremento de los costes de la mano de obra derivados del convenio colectivo forma parte del alea normal del contrato y es un riesgo propio de la ejecución del mismo, riesgo que el contratista debe soportar.

Expediente 35/19 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado analiza si, a la vista de los artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP, en el cálculo del precio del contrato y de su presupuesto anual, así como a la hora de determinar el valor estimado del mismo en contratos de carácter plurianual, se debe tener en cuenta el impacto derivado de los incrementos salariales previstos o que se prevean en el convenio colectivo de aplicación para todo el periodo máximo de duración del contrato, incluidas sus prórrogas.

Los artículos señalados se remiten a los convenios colectivos que sean de aplicación para la determinación de los costes laborales de los contratos en los que sea relevante la mano de obra.

Así lo destaca la Junta Consultiva en su Recomendación de 10 de diciembre de 2018 -a la que me referí anteriormente-, señalando “estas reglas ponen de manifiesto la necesidad de que en el momento de determinar los supuestos económicos básicos que han de regir el contrato (presupuesto base de licitación, valor estimado del contrato y precio del mismo) y también durante su adjudicación y su ejecución ha de tenerse muy en consideración el coste de la mano de obra determinada conforme a los convenios colectivos aplicables, siempre que estemos en presencia de contratos de servicios en los que el coste laboral sea relevante en su ejecución”.

Se remite la Junta Consultiva a dos resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

  • Resolución 827/2018, de 24 de septiembre

“a partir de la entrada en vigor de la presente LCSP (9-3 2018) gozan de especial transcendencia los convenios colectivos sectoriales de aplicación para garantizar la cobertura de los costes laborales derivados de la ejecución del contrato de servicios, en los que resulte esencial la mano de obra de los trabajadores de las empresas contratistas; por lo que las normas convencionales no pueden resultar ajenas al poder adjudicador a la hora de fijar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato”.

  • Resolución 1018/2019, de 16 se septiembre:

“Sobre este particular nuestra Resolución 3/2019, de 11 de enero, dispuso que, a la vista de los artículos anteriores, es evidente que se produce una mayor vinculación de la contratación pública a la normativa laboral.

Vinculación que cobra un mayor protagonismo cuando se trate de contratos, como los de servicios, donde los costes de personal pueden suponer la partida principal del gasto en el presupuesto base de licitación.

Tal intensidad tiene su reflejo en la obligación de indicar los costes salariales estimados a partir de la normativa laboral de referencia en los pliegos (artículo 100.2 de la LCSP), su consideración expresa en el cálculo del valor estimado del contrato (artículo 101.2 de la LCSP), y para la fijación del precio (artículo 102.3 de la LCSP).

Por todo ello, se ha de concluir que existe una vinculación y deber de cuidado por el respeto a la normativa laboral, del que se derivan para el órgano de contratación un deber de vigilancia. Por tanto, los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes de conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los pliegos, como, una vez adjudicado, en fase de ejecución. Por ello se ha revisado la doctrina sentada por este Tribunal en sus resoluciones anteriores, con el fin de incorporar las obligaciones que impone el respeto a la nueva Ley de Contratos del Sector Público”.

Todo ello implica que los términos salariales descritos en el convenio colectivo de aplicación (incluidos los incrementos salariales previstos en el mismo) deben tenerse en cuenta para determinar los costes salariales del contrato durante todo su periodo de vigencia

Las previsiones del convenio colectivo de aplicación no son necesariamente la única fuente para determinar los costes salariales de un contrato. La ley pretende que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado y que el valor estimado refleje el importe pagadero según sus estimaciones.

Para lograr este efecto queda claro que cuando las previsiones del convenio colectivo sectorial puedan resultar insuficientes, se podrán tener en cuenta otras reglas que permitan garantizar que el precio del contrato sea adecuado al de mercado, de forma que se reduzcan las posibilidades de una ejecución inadecuada de las prestaciones objeto del mismo. Entre los aspectos a considerar están las previsiones contenidas en normas vigentes o cualesquiera instrumentos que tengan fuerza vinculante derivados de la negociación colectiva laboral.

Lo que no cabe es la introducción de costes que no se ciñan a lo estrictamente preceptuado en una norma vigente, y tampoco cabe adoptar medidas, como la revisión de precios o la modificación contractual, destinadas a paliar un incremento de los costes laborales sobre la base de la concurrencia de circunstancias hipotéticas que eliminen el riesgo que en la ejecución del contrato debe soportar el contratista de acuerdo con el artículo 197 LCSP.

Informe 4/2022 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Valencia

En el informe de 3 de noviembre de 2022, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Valencia analiza si el importe del contrato, una vez determinado conforme a la legislación vigente aplicable, los convenios colectivos sectoriales y los precios de mercado con el importe de cada una de las anualidades de ejecución y las posibles prórrogas, se debe prorratear para que todas las anualidades sean iguales.

O por el contrario, se puede determinar un importe cierto para cada una de las anualidades de ejecución conforme a la determinación del precio, estimando los costes salariales para cada una de las anualidades y prórrogas, aplicándose para la adjudicación y prórrogas de dichos contratos la estimación de precio realizada por el órgano de competente por anualidad, aplicándosele la baja ofertada por la licitadora adjudicataria.

La Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Valencia señala que, considerando los diferentes incrementos salariales previstos en el convenio de aplicación que rige el contrato durante su vigencia, puede reflejarse en la anualidad correspondiente dicho incremento.

Dice la Junta Consultiva que es una buena forma de entender el efecto vinculante de los convenios, además de que la facturación lineal podría producir desajustes entre la primera y la última anualidad de contrato

En ningún caso cabe que el incremento de costes salariales se trate como una revisión de precios encubierta mediante una modificación de contrato fruto de un futura negociación vigente el contrato. En este sentido, se remite a la recomendación de 10 de diciembre de 2018 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Y CONCLUYE:

«El ritmo de ejecución de las prestaciones así como los costes asociados y pagaderos por la Conselleria porque que forman parte del precio total, podrán variar en cada anualidad sobre la base establecida en el Convenio de aplicación, debiendo se reflejarse así en el pliego de cláusulas administrativas. Es en todo caso una buena forma de entender el efecto vinculante de los convenios, además de que la facturación lineal podría producir desajustes entre la primera y la última anualidad de contrato».

Resolución de 20 de julio de 2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución de 966/2023 de 20 de julio de 2023, analiza un recurso interpuesto en el cual, entre otras cuestiones, se denuncia que el presupuesto base de licitación no tiene en cuenta los incrementos salariares del los años 2024 y 2025.

El convenio colectivo que contempla la actualización de salarios para 2024 y 2025 estaba firmado pero no se había publicado aún.

Dice el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que el presupuesto base de licitación debe ser adecuado a los precios del mercado “en el momento de elaborarlo” (artículo 100.2 de la LCSP). Por tanto, las subidas salariales que todavía no estén publicadas en el momento de la elaboración de los pliegos, no tienen por qué ser tenidas en cuenta en la determinación del presupuesto base de licitación.

Consideraciones finales

El incremento de los costes de la mano de obra derivados del convenio colectivo forma parte del alea normal del contrato y es un riesgo propio de la ejecución del mismo, riesgo que el contratista debe soportar.

Es decir, la variación de las circunstancias derivadas de la negociación colectiva laboral no deben ser soportadas o absorbidas por la entidad contratante.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación debe tomar en consideración, a la hora de establecer el presupuesto base de licitación, la totalidad de los costes salariales «conocidos» en el momento de su elaboración.

Entre esos costes, deberán ser tenidos en cuenta los incrementos salariales que prevea el convenio colectivo de aplicación en el momento de elaborar el presupuesto base de licitación (que se encuentren publicados en el momento de elaboración de los pliegos).

En este sentido, el presupuesto base de licitación podrá variar cada anualidad en base a lo establecido en el Convenio de aplicación, debiendo se reflejarse así en el pliego de cláusulas administrativas.